高雄高等行政法院行政-KSBA,110,訴,352,20230110,2

高雄高等行政法院判決
110年度訴字第352號
民國111年12月6日辯論終結
原 告 陸軍裝甲第五六四旅

代 表 人 李有金
訴訟代理人 朱羿勳
陳泊瑋
林盟富
被 告 鄭年勝
訴訟代理人 張清凱 律師
上列當事人間償還公費事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

一、被告應給付原告新臺幣220,054元，及自民國110年10月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

二、原告其餘之訴駁回。

三、訴訟費用由被告負擔2分之1，餘由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面原告之代表人原為周成境，於本件訴訟審理中變更為李有金，經新任代表人具狀聲明承受訴訟（見本院卷第293頁），核無不合，應予准許。

貳、實體方面

一、爭訟概要：

（一）被告於民國99年8月8日入學就讀中正國防幹部預備學校（下稱中正預校）；

中正預校畢業後於102年8月26日以登記入學方式就讀陸軍專科學校士官二專班，並於104年6月12日畢業任官；

嗣於104年10月5日就讀陸軍裝訓部儲備戰車領導士官班，並於105年3月30日畢業。

（二）原告於108年8月間查知被告於107年10月15日騎乘機車遭警攔查實施酒測結果酒精濃度超過法定標準，乃作成108年8月20日陸八激陽字第1080002128號令（下稱系爭懲罰令）核予被告1次2大過處分，並以108年9月18日陸八激陽字第1080002412號令（下稱108年9月18日令）評鑑為不適服現役；

國防部陸軍司令部（下稱陸令部）則以108年12月26日國陸人勤字第1080033065號令（下稱108年12月26日令）核定被告「不適服現役」退伍，並自109年1月16日零時生效。

（三）因原告認定被告未服滿招生簡章所定現役最少年限，將被告就讀期間所受領之公費待遇、津貼及訓練費用總金額以2倍金額計算，再依未服滿招生簡章所定役期之比率核算認定被告應賠償新臺幣（下同）440,107元。

惟被告迄未償還，原告遂於110年8月25日向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）提起行政訴訟訴請判命被告給付前揭應賠償金額，經該院以110年度簡字第76號行政訴訟裁定移送本院審理。

二、原告起訴主張及聲明︰

（一）主張要旨︰ 1、陸令部於104年6月12日核定被告任職服役，其本應服役至110年6月12日。

詎被告因個人因素遭原告懲處並依規定呈報上級機關施以不適服現役處分，陸令部遂於108年12月26日核定被告於109年1月16日起不適服現役生效。

被告應服志願役月數為72個月、未服志願役月數為16個月。

按國防部108年3月20日修正之陸軍軍官士官未服滿最少服役年限退伍賠償作業規定，總計應賠償440,107元【計算式：（未服滿16/應服現役月數72）×（在校費用總金額990,241）×2＝440,107】。

被告應於收到追繳通知次日起3個月內，即至遲應於109年4月16日前清償上開金額440,107元。

惟其迄今仍未繳納上開金額，故依行政訴訟法第8條第1項規定，訴請被告清償如訴之聲明所示金額及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

2、中正預校之升學途徑與國內一般學制相同，須參加高中學力測驗，並視成績高低選填志願卡（三軍軍官學校或專科學校）。

陸軍專科學校102學年度士官二專班招生簡章招生方式計有申請入學、甄選入學、登記入學及推薦入學等4種，招生對象亦區分為具中華民國國籍，未役之男、女性社會青年、102年度中正預校應屆畢業生未考取軍事學校正期班者及國軍在營志願役士官等3類。

不論是以上開4種方式其一參加招生，或是以上開3類身分其一參與招生，入學後修業年限均為2年，且應於修業期滿，修滿應修之科目及學分，並於規定年限內完成教育計畫內所定事項（應受之實習或寒暑訓、軍事課程），成績合格者，授予副學士學位證書；

除具現役軍人身分之學生外，餘2類學生就讀期間與畢業後之福利、待遇及服役規定等事項均相同。

被告99年至中正預校就讀，並於102年以登記入學之方式至陸軍專科學校就讀，依上開招生簡章規定被告於入學前應填寫就學服役志願書及軍費生賠償在校期間公費待遇及津貼保證書，若無填寫則撤銷入學資格，故證明被告有入學就讀之事實，原告已發函向高雄市後備指揮部、陸軍專科學校及陸令部詢問是否存管當時登記入學時等所簽署之就學服役志願書及軍費生賠償在校期間公費待遇及津貼保證書，最終獲覆未存管，依上開簡章規定，仍不影響被告登記入學時確有簽署前開志願書及保障書之事實。

被告於就學期間享有公費軍事教育，故畢業後應依招生簡章之規定服滿最少年限之義務，縱被告所填寫就學服役志願書及軍費生賠償在校期間公費待遇及津貼保證書未存管，招生簡章之規定亦構成行政契約之內容。

被告自99年至中正預校就讀，以102年度中正預校應屆畢業生未考取軍事學校正期班之身分並以登記入學方式至陸軍專科學校士官二專班就讀甚明，且亦依前開招生簡章享有福利及待遇，並於畢業後任官服役，被告抗辯招生簡章與其無關，尚無可採。

3、被告未依招生簡章服滿役期，係指被告於104年6月12日任官後，依招生簡章應服役至110年6月12日（被告應服志願役月數為72個月），始服滿招生簡章所定役期，而「接受就讀預備學校與接受基礎教育、分科（專長）教育，所受領公費待遇、津貼及訓練費用」，係指被告於99年8月8日入學中正預校至110年6月12日期間，接受上述教育及訓練所受領之公費待遇、津貼及訓練費用，均係建構於繼續性法律關係，是「未依招生簡章服滿役期」及「接受就讀預備學校與接受基礎教育、分科（專長）教育，所受領公費待遇、津貼及訓練費用」等法律關係係構成要件之事實，在現實生活中未完全具體實現，倘新法規（軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼賠償辦法；

下稱軍費生賠償辦法）107年12月11日變動賠償基準之內容，且將之適用於新法規施行後仍繼續存在之事實與法律關係，即非新法規溯及適用，無涉法律不溯及既往原則。

參酌陸海空軍軍官士官未服滿最少服役年限志願申請退伍賠償辦法（下稱退伍賠償辦法）第3條之訂定理由，求償賠償2倍金額係為追求重要公共利益之正當目的，且採取之手段，有助於目的之達成，亦未逾越必要程度，與信賴原則、比例原則尚無違背。

4、被告抗辯違約金前提不該當，係認1次2大過之懲罰處分及不適服現役之處分違法。

然人事評審會（下稱人評會）之決議，係評議委員於會議中針對案況實施提問，且被告亦到場陳述，並審酌違失情節輕重後充分討論，再以記名投票表決方式作成決議，會議紀錄僅屬機關作成意思決定前之內部擬稿等行政作業事項，在作成決議後，復依陸海空軍懲罰法第32條第6項及行政程序法第68條規定，將決議結果以書面送達予受評議人，並註明救濟教示條款，受評議人對於結果不服，自得循救濟管道提出救濟。

又於108年11月29日司法院釋字第785號解釋後，特別權力關係業已全面突破，公務員得提起行政訴訟尋求救濟之事項，不再侷限於過往司法院解釋所揭示足以改變其身分關係，或於其服公職有重大影響之處分，只要公務員之權利受有侵害即得提起行政訴訟，被告本得針對系爭懲罰令提起行政訴訟，與過往不能針對內部管理措施提起救濟之案件有別。

本案審理之訴訟客體為償還公費處分，屬後行政處分，並非系爭懲罰令或陸令部108年12月26日令。

而系爭懲罰令及陸令部108年12月26日令乃構成撤職處分之基礎事實、前行政處分。

被告受此足以改變其身分關係，或於其服公職有重大影響之處分，致其權利受有侵害，得依法提起行政救濟及行政訴訟，惟原告於系爭懲罰令及陸令部108年12月26日令等行政處分核定後，均未向陸令部提起行政救濟，業由陸令部函覆在案。

則此等確認、形成的規制效果，經系爭懲罰令及陸令部108年12月26日令發布生效，在未經撤銷、廢止或因其他事由失效前，即對後續依此作成之其他公權力行政行為，包括原處分在內，形成所謂構成要件效力，因原告並非以系爭懲罰令或陸令部108年12月26日令之行政處分為本件訴訟客體，則該懲罰令或不適服命令之行政處分的實質合法性，應非法院審理之範圍，除有基於錯誤事實等情形外，依據前述構成要件效力，法院無從推翻上述規制效力，亦無從背離該規制效力而認定原處分構成要件的不同事實，此乃行政訴訟依據法治國之法安定性與權力分立原則細緻操作下所得之當然結果。

是被告抗辯法院應審查系爭懲罰令及陸令部108年12月26日令核定是否確實適法等情，並不足採。

被告因案1次遭核定大過2次處分，依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第15條第1項第5款及國防部頒強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法（下稱考評具體作法）第3點第1項、第4點第2項及第6點等規定，由原告召開不適服人評會決議不適服現役，並報請陸令部核定被告退伍，於法並無不合。

5、縱令法院得審究系爭懲罰令及陸令部108年12月26日令之合法性，針對懲罰人評會部分，對軍官、士官違失行為之懲罰，依據陸海空軍懲罰法第12條及第13條規定，本有不同法律效果之選擇，人評會委員經審酌原告到場陳述意見並經充分討論上開違失行為之個案情節後，認原告服役多年，身為單位士官幹部，更應以身作則，卻依然違犯平時三令五申不得酒駕等相關規定，更隱匿不報，依陸海空軍懲罰法第8條第1項各款情狀綜合判斷，並未有違反比例原則、信賴保護原則及平等原則。

另對不適服現役人評會部分，會議紀錄中針對被告獎懲資料討論，並非如被告所述具有諸多獎勵，107年一整年僅下半年獲得記功乙次及嘉獎乙次，且被告整年度考績為甲等，考績甲對於現役軍人屬表現普通實非如被告所稱相當優秀。

人評會委員審酌被告1年內平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度均分點分項綜合考評討論，非如被告所述無考量相關考績狀況，故被告所述並非可採且與客觀事實不符。

另觀諸陸海空軍懲罰法及其施行細則及考評具體作法，辦理懲罰及不適服現役人評會並無規定須錄音錄影，亦無相關存管規定。

錄音檔案之功用係為協助行政人員於會議完成後繕打使用，且囿於時效均已銷毀，亦無檔案法之適用。

且上開會議紀錄均與本件訴訟無涉，性質上與各行政機關人員年度考績之評定要屬雷同，均為行政機關行使職權之核心事項，兩者之差別僅在於前者屬內部成員單一事件及適服現役與否之評價，後者則屬機關成員年度表現之評價，然均為高度屬人性之事項，行政機關有判斷餘地，行政法院應予尊重。

6、被告雖爭執賠償金額之公費待遇、津貼與訓練費用不應發生2倍賠償之效果，然依臺北高等行政法院110年度訴字第201號判決認為，對賠償倍數設定，除慮及國家所耗之培訓費用（即公費待遇、津貼及訓練費用）外，並配合國軍鼓勵軍官長留久用之政策、不同官科、相同官科但不同專業類別之最少服役年限及賠償倍數，究應如何設定，各種官科與專業類別於建軍規劃與戰力維持之影響程度，本即難以量化，應予以軍事主管機關較為寬廣之專業判斷空間。

故原告依法辦理並無違誤，且無逾越母法之授權。

至被告稱應依行政程序法第149條規定準用民法規定，因此部分為行政處分效果所及，自無適用行政程序法並準用民法之必要。

（二）聲明︰被告應給付原告440,107元整及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

三、被告答辯及聲明︰

（一）答辯要旨︰ 1、原告主張違約金，惟迄今連行政契約之事證均付之闕如，主張違約金前提基礎不成立，起訴顯無理由：⑴由原告陳報五狀提呈之高雄市後備指揮部、陸軍專科學校、陸令部函文可知，並無被告簽署的行政契約內容（就學服役志願書、陸軍專科學校軍費生賠償在校期間公費待遇及津貼保證書等）。

原告依行政契約對被告為違約金請求，迄今連行政契約都無法提出。

原告聲請函調證據，亦經高雄市後備指揮部函覆：「兵籍資料袋內無登記入學資料」，依行政程序法第139條本文規定，原告所主張違約金前提基礎不成立，起訴顯無理由。

⑵原告聲請函調之證據已全部佐證原告請求基礎（行政契約、違約條款）事證不存在，又推託以被告有入學就讀，欲逕為推認被告登記入學時確有簽署；

若此妄言成理，何須原告舉證？又何需要另行簽署？何需要保存證據？契約內容何須要雙方簽據確認？既未有簽具的事證，原告主張之違約金條款，又如何成為契約條款之一環？ 2、原告係以被告1次受2大過處分，依服役條例第15條第1項第5款規定核予不適服現役退伍，進而請求被告賠償。

故原告係以被告「違反應履行義務及應遵行事項規定時，應予賠償」規定作為請求權基礎，並指涉被告因違反服役條例第15條第1項第5款規定，故原告得請求被告為行政契約違約金之賠償。

是以，原告是否得請求違約金，被告是否確實違反服役條例第15條第1項第5款規定，即原告就「年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役」之處分或認定，是否適法，自應為本件違約金之前提，且是否該當違約金酌減之事由，自應予判斷及審酌。

申言之，正是要「因個人因素1次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役」具有可歸責之事由，方有違約金之正當性。

且原告既係依行政契約關係對被告請求賠償，依行政程序法第149條規定，亦應準用民法，賠償之前提應為可歸責性。

故被告「1次受2大過、經考核不適服現役」等節是否確實適法、是否全盤具有可歸責性？正是本件核課違約金之正當性事由，自應予以審認。

否則，倘原告上開處分有違失，卻可進一步對人民請求違約金，此難與責任原則相符。

被告爭執當時核定「1次受2大過、經考核不適服現役」之合法性，係因本件違約金的前提應建基於「1次受2大過、經考核不適服現役」之適法性，依法應一併審查。

不論是針對1次記2大過處分或是不適服現役處分，被告因對軍中環境心灰意冷而無進行行政爭訟，然此係因被告生涯規劃考量，並不表示該等處分為合法，亦並不等同於自認應賠償違約金。

原告固持行政處分構成要件效力為主張，然本件針對該等處分適法性，法院仍有審查之權責及義務，此為主張違約金是否有理由之前提。

最高行政法院108年度上字第925號判決意旨說明構成要件效力僅指處分之規制內容（即主旨），理由中的判斷，不拘束其他法院或機關。

被告當時縱未提起行政爭訟，並不等於該處分合法；

行政處分之構成要件效力係指該行政機關之行政處分存在，為其他機關所尊重，並以之為既存之構成要件事實存在，然存在並不等同於該處分合法，也並不能解免另案法院審查其合法性之權限及義務。

原告係依行政契約請求違約金，本件訴訟標的審查之重點不僅在是否該當請求違約金之要件、正當性、被告債務不履行之可歸責性、違約金酌減的可能及數額，均非原告所稱1次記2大過、經考核不適服現役之行政處分之規制內容（即主文或主旨部分），並無構成要件效力問題，也無拘束法院之情，否則豈非任意受行政權侵越而架空司法審查、依法審判之獨立權限。

3、從原告所提出不適服現役、懲罰人評會會議資料等諸多客觀事證，已足證前開處分違法：⑴不論是108年8月14日或108年8月27日人評會會議紀錄，關於本件最核心事實部分，竟一致記載被告「於107年10月15日0200時，騎車返家途中，遭警攔查實施酒測，發現酒精濃度達每公升0.55毫克，經查證屬實……」，惟參諸緩起訴處分書，當時酒測值是0.46毫克、發生時間是3時許，顯見前開處分（記2大過、不適服現役）作成未加查證，處分事實前提顯有錯誤。

⑵108年8月14日或108年8月27日會議紀錄中關於「當事人答辯及申辯」內容，與當時實際問答狀況不符，此等紀錄被告之前從未看過或確認過，此由會議紀錄內容並無被告簽名確認可資佐證。

保密切結書簽名是事前簽到所簽，就會議內容被告沒有確認，被告爭執其內容真實性，請原告提出會議紀錄錄音。

申辯及事實內容均有錯誤，再以此錯誤內容作為人評會懲處基準，顯非適法。

原告迄未提出人評會會議錄音，僅泛稱無檔案法適用，然參諸檔案法施行細則第2條第2項，本即有檔案法之適用，況原告也承認當時確有錄音，且所呈現會議紀錄內容更有諸多不實之爭議，迄今卻未提出。

原告固稱囿於時效均已銷毀，依檔案法第12條，請原告具體提出該檔案法定保存年限及其符合正當銷毀程序之事證。

否則依據證據偏在，應依行政訴訟法第135條第1項規定認定該人評會記錄不實。

是以，原告對被告1次記2大過懲處、認定不適服現役之處分均屬違法，原告執此請求違約金，應屬無據。

⑶108年8月27日會議紀錄「四、評審討論」中，由整個評審的過程看來，縱使匿去發言人名，其中所載抽象的評審評論內容，舉凡如：被告「擔任業務士較粗心大意，繳交的資料正確率有待加強」「執行業務比較粗心」「該員在工作上粗心大意」等負面詞句，然對應原告所提出有關「下士副車長鄭年勝＿基本資料」中，被告過去獎懲資料不僅有諸多記功及嘉獎（並無懲罰）、所有考績資料中，更全部是甲等、甲上及優等，被告過去表現客觀上著實相當優秀，依陸海空軍懲罰法第8條第1項，原告1次記2大過、認定不適服現役，未審酌懲罰應審酌事由，顯屬違法。

人評會負面抽象語句記載與客觀事證不符，且108年8月27日評審內容，只有被告本次涉犯酒駕直接命其汰除，有關「平日生活考核」「任務賦予及工作態度」「受懲罰或事實發生所生影響」「其他佐證事實」項目均屬空洞，與被告平日表現客觀事實不符，顯見原告內部未進行實質調查及討論，不僅有違正當程序，且所為評價亦顯違反不當聯結禁止原則。

參諸臺北高等行政法院109年度訴字第375號判決意旨，該案基礎事實與本案相類，該判決認定人評會所為不適服現役之判斷，並未斟酌其服公職期間整體表現之問題，有基於不完全資訊之判斷之違法，且明顯違反比例原則，本件亦為相同情形，原告逕認以被告不適服現役，亦非適法。

⑷108年8月14日會議紀錄引用條文載以「……暨106年1月3日修正之『國軍軍風紀維護實施規定』第24條第2項第2款附件『國軍官兵酒後駕駛交通工具懲罰基準表』規定『吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上者，志願役人員核予記大過以上處分』」，顯見原告清楚知悉被告涉及酒駕行為（107年10月）當時所應適用之軍方內部懲處規定，並非應1次記2大過的規定，當時內規無非僅是核予記大過，何以在事發將近1年後的108年8月，便要強力使被告1次記2大過汰除？此實因事後於108年5月8日修正之國軍軍風紀維護實施規定及國軍官兵酒後駕駛交通工具懲罰基準表改為1次記2大過規定，是以，原告清楚知悉被告行為時所應適用懲處條款，無非僅為記大過；

現溯及既往用1次記2大過來過度懲處被告，不僅未經具體調查，且理由未備，有違信賴保護原則、平等原則及比例原則。

⑸原告依服役條例第15條第1項第5款規定，核定被告退伍之處分，顯然違法。

又進一步依據軍費生賠償辦法來請求被告給付違約金，此等作為如同毒樹果實一般，顯違行政程序法第8條之誠信原則。

先違法命當事人去職，使其失去其服公職權，現又立於違法前提上，命當事人賠償違約金，非法治國家機關正當作為。

4、原告主張高達2倍違約金數額依據，顯屬事後加重被告責任、且對被告有重大不利益等顯失公平事由，亦屬無效：⑴原告之請求權基礎無非為軍費生賠償辦法第5條第1項規定，準用退伍賠償辦法第3條，而軍費生賠償辦法第5條第1項規定，係於107年12月11日方修訂通過，而被告係於99年入學(伍)，此等高達2倍的違約金賠償，於被告招生簡章根本無從預見，於行政契約成立當時，根本無從預見或磋商。

依行政程序法第149條準用民法第247條規定，被告於入伍後，此等違約金事由之重大變動，自屬加重被告責任、且對被告有重大不利益事由，實屬顯失公平，該部分違約金依據，亦屬無效。

⑵軍費生賠償辦法第5條第1項規定是於107年12月11日修訂通過，修訂前規定：「軍費生畢業任官後，未服滿招生簡章所定之現役最少年限者，賠償義務人應依尚未服滿現役最少年限之比率，賠償所受領之公費待遇及津貼。

……第1項及前項賠償之計算基準，依前條第6項規定辦理。」

參照當時該辦法第4條第6項規定：「前2項賠償之計算基準，按尚未服滿現役最少年限之比率計算，以月為採計單位，未滿1月者不計。」

根本沒有2倍違約金賠償之規範。

不論被告違約事由是否可歸責，事後改訂2倍違約賠償金規定顯屬過苛，被告無從預見。

原告舉臺北高等行政法院110年度訴字第201號判決，欲正當化其主張2倍違約金的錯誤，然該案針對違約金倍數的爭點，與本件無關。

原告事後改訂2倍違約金的規範內容，單方事後變動契約內容，溯及要求契約相對人要加倍賠償，與契約法理相違，於法無據。

⑶原告稱求償2倍金額非溯及適用亦屬無稽，且不論原告連其所主張被告有簽署違約金條款的行政契約基本事證都無法證明。

縱締結行政契約的當事人，除非就契約內容事後另經雙方合意變更、依法終止或解除，否則契約當事人應依既有有效契約內容履行契約義務。

鑒於契約成立生效後，除契約約定適用特定法規且約明其權利、義務隨法規修正而變動外，當事人權利、義務已經確定，也不因締約後的事實或法令變更而使契約效力自動隨之變更。

此觀行政程序法第146條第1項至第4項及第147條第1項、第2項規定可知，僅於特定條件下，行政機關始能調整行政契約內容，否則即應受行政契約成立生效時約定內容的拘束，不因行政契約所據法令變更而有變動，否則將與契約相對人締約時的認知基礎有違，而違反信賴保護原則及誠實信用原則。

原告事後單方改定為2倍違約賠償金之規定，被告無從預見，顯違信賴原則、比例原則。

倘原告此種理由可行，已無法治國依法行政的規範作用，不須依契約，自行認定有公共利益，即可處罰違約金、隨時單方增加違約金倍數，不須契約相對人知悉、同意，顯不符法治原則、契約原則。

5、依行政程序法第149條規定準用民法第252條規定，本件應有違約金酌減之適用。

參諸民事實務上違約金酌減之相關見解，如：按約定之違約金是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。

且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額，咸認法院得依職權酌減違約金。

是以，本件除因考量是否確有違約要件之該當（即1次受2大過、考核不適服現役是否適法）、違約情節為何、審酌客觀情事判定是否確有違約金過高之情，均應一併審酌。

被告遭1次記2大過、進而遭考核不適服現役均非適法，被告如何具有可歸責性事由遭追討違約金？且被告遭違法加重懲處，卻以此違法懲處情狀追討違約金，已有違誠實信用原則；

且顯有過重之情，理應亦有違約金酌減之適用。

（二）聲明︰原告之訴駁回。

四、爭點︰

（一）原告得否訴請判命被告給付未服滿最少服役年限退伍之賠償？

（二）原告若得訴請判命被告給付上開賠償，則其所得請求賠償之金額及利息若干？

五、本院之判斷︰

（一）爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有被告兵籍表（見本院卷第109頁至第113頁）、系爭懲罰令（見本院卷第221頁至第223頁）、原告108年9月18日令（見本院卷第191頁）、陸令部108年12月26日令（見本院卷第95頁至第97頁）、陸軍專科學校102學年度士官二專班招生簡章（見本院卷第225頁至第251頁）、被告未服滿年限不適服現役退伍人員賠償費用清冊（見本院卷第93頁）及高雄地院110年度簡字第76號行政訴訟裁定（見本院卷第13頁至第14頁）等附卷可稽，自堪認定。

（二）按行政機關基於其法定職權，為達特定行政上目的，於不違反法律規定之前提下，得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理負擔或其他公法上對待給付之義務而成立行政契約關係。

次按軍事教育條例第17條規定：「(第1項）軍事學校及預備學校之學員生，除自費學生外，享有公費待遇及津貼。

（第2項）前項公費待遇及津貼發給條件、基準、程序、受領年限、應履行義務及其他應遵行事項之辦法，由國防部擬訂，報請行政院核定之。」

同條例第18條規定：「(第1項）前條第1項受領公費待遇及津貼之學員生，違反應履行義務及應遵行事項規定時，應予賠償。

（第2項）前項賠償事由、範圍、程序、分期賠償及免予賠償條件等相關事項之辦法，由國防部定之。」

國防部乃依該條例第17條第2項、第18條第2項授權於93年7月27日發布「軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法」（下稱軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法），並於100年3月18日增訂第9條之1規定：「（第1項）軍費生畢業任官後，未服滿招生簡章所定之現役最少年限者，應依尚未服滿現役最少年限之比率，賠償所受領之公費待遇及津貼。

……」嗣軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法於104年6月1日修正為「軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給辦法」，同日另依軍事教育條例第18條第2項授權訂定軍費生賠償辧法，其104年6月1日訂定發布之第5條第1項前段規定：「軍費生畢業任官後，未服滿招生簡章所定之現役最少年限者，應依尚未服滿現役最少年限之比率，賠償所受領之公費待遇及津貼。」

嗣於107年12月11日修正發布為：「軍費生畢業任官後，依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款、第7款、第8款及第9款規定核定退伍，而未服滿招生簡章所定役期者，其賠償範圍、分期賠償及免予賠償等相關事項，準用陸海空軍軍官士官未服滿最少服役年限志願申請退伍賠償辦法之規定。」

而陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款、第3項規定：「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役。

……（第3項）依第1項第10款提前退伍之人員，未依招生簡章服滿役期者，應予賠償；

其賠償事由、範圍、程序、分期賠償及免予賠償條件等相關事項之辦法，由國防部定之。」

國防部依上開授權於107年11月29日訂定退伍賠償辧法第3條第1項前段規定：「軍官、士官依本條例第15條第1項第10款規定退伍，而未依招生簡章服滿役期者，應以就讀預備學校與接受基礎教育、分科（專長）教育、國外受訓及全時進修期間，所受領公費待遇、津貼及訓練費用合計總金額之2倍金額計算後，依應服滿與未服滿招生簡章所定役期之比率賠償。」

準此，軍費生畢業任官後，因個人因素1次受記大過2次以上停役原因消滅或停止任用期間屆滿，經人評會考核不適服現役，予以退伍，致未服滿招生簡章所定之現役最少年限者，在現行軍費生賠償辧法第5條第1項於107年12月11日修正前入學者，按尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼（即1倍）；

倘在現行軍費生賠償辦法第5條第1項於107年12月11日修正施行後入學者，適用該條新修正規定，按受領公費待遇及津貼合計總金額之2倍金額計算後，依應服滿與未服滿招生簡章所定役期之比率賠償。

（三）查被告係於99年8月8日入學就讀中正預校；中正預校畢業後於102年8月26日以登記入學方式就讀陸軍專科學校士官二專班，並於104年6月12日畢業任官；

嗣於104年10月5日就讀陸軍裝訓部儲備戰車領導士官班，並於105年3月30日畢業等情，此觀其兵籍表（見本院卷第109頁至第113頁）即明。

而原告於108年8月間查知被告於107年10月15日騎乘機車遭警攔查實施酒測結果酒精濃度超過法定標準，乃作成系爭懲罰令核予被告1次2大過處分，並以108年9月18日令評鑑為不適服現役；

陸令部則以108年12月26日令核定被告「不適服現役」退伍，並自109年1月16日零時生效等情，有原告108年8月14日懲罰人評會會議紀錄（見本院卷第199頁至第219頁）、108年8月27日不適服現役人評會會議紀錄（見本院卷第177頁至第189頁）、系爭懲罰令（見本院卷第221頁至第223頁）、108年9月18日令（見本院卷第191頁）、陸令部108年12月26日令（見本院卷第95頁至第97頁）及臺灣高雄地方檢察署檢察官107年度速偵字第4000號緩起訴處分書（見本院卷第275頁至第277頁）附卷可稽；

對照被告於102學年度入學就讀陸軍專科學校士官二專班時之招生簡章（見本院卷第239頁），其自畢業任官之日起應服常備士官現役最少年限6年(即72個月)，堪認被告確有尚未服滿現役最少年限之事實。

依前揭說明，被告因未服滿現役最少年限所負費用償還義務之範圍，自應依被告於102學年度入學時招生簡章（見本院卷第225頁至第251頁）及行政契約成立當時之前揭軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法規定，依尚未服滿現役最少年限之比率，賠償所受領之公費待遇及津貼（即1倍）。

而由原告提出之賠償金額清冊（見本院卷第93頁）對照陸軍專科學校108年11月13日陸專校教字第1080003033號函暨陸軍專科學校104年畢業生在校公費待遇津貼統計表、陸令部軍官士官未服滿最少服役年限聲請退伍賠償費用基準表（見本院卷第371頁至第375頁）、陸軍裝甲兵訓練指揮部108年11月14日陸教裝計字第1080004097號函（下稱108年11月14日函，見本院卷第101頁）、中正預校108年11月18日國預教務字第1080003539號函（下稱108年11月18日函）暨中正預校升讀陸軍專科學校學生名冊及賠償費用統計表（見本院卷第105頁至第107頁）以觀，被告所受領之公費待遇及津貼包括：基礎教育費用959,269元、分科教育費用30,972元，合計990,241元；

其未服滿役期之比例為16/72，依前揭說明及規定核算被告應賠償之金額為220,054元【計算式：（基礎教育費用959,269元＋分科教育費用30,972元）×未服滿現役月數16月/應服滿現役月數72月＝220,054元；

小數點下4捨5入】。

故原告之請求在此範圍內，確屬有據；

逾此範圍之請求，則無理由。

（四）原告固主張：被告於99年8月8日入學中正預校至110年6月12日期間，接受上述教育及訓練所受領之公費待遇、津貼及訓練費用，均係建構於繼續性法律關係，將軍費生賠償辦法107年12月11日變動賠償基準之內容適用於新法規施行後仍繼續存在之事實與法律關係，即非新法規溯及適用，無涉法律不溯及既往原則；

退伍賠償辦法第3條訂定求償2倍金額係為追求重要公共利益之正當目的，且採取之手段有助於目的之達成，亦未逾越必要程度，與信賴原則、比例原則尚無違背云云。

然按行政程序法第135條規定：「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。

但依其性質或法規規定不得締約者，不在此限。」

同法第139條規定：「行政契約之締結，應以書面為之。

但法規另有其他方式之規定者，依其規定。」

可知公法上法律關係得以契約設定，而為確保法律關係明確，行政契約締結原則上應經書面方式為之。

其所稱書面不以單一文件為必要，當事人雙方以書面往返達成合意，縱未在同一書面上共同簽名，仍符合書面方式，例如公費生於受領公費前，填具志願書、保證書等，以保證其義務及應遵循事項履行，亦應認雙方當事人有訂定行政契約之合致意思表示。

而締結行政契約之當事人，除事後另經雙方合意變更契約內容、依法終止或解除契約，否則契約當事人即應依既有契約內容履行義務。

蓋契約成立生效後，除契約適用特定法規且約明其權利、義務隨法規修正而變動者外，契約當事人之權利、義務已確定，並不因締約後之事實或法令變更而逕使契約內容隨之變更。

再參諸行政程序法第146條第1項至第4項規定：「（第1項）行政契約當事人之一方為人民者，行政機關為防止或除去對公益之重大危害，得於必要範圍內調整契約內容或終止契約。

（第2項）前項之調整或終止，非補償相對人因此所受之財產上損失，不得為之。

（第3項）第1項之調整或終止及第2項補償之決定，應以書面敘明理由為之。

（第4項）相對人對第1項之調整難為履行者，得以書面敘明理由終止契約。」

同法第147條第1項及第2項規定：「（第1項）行政契約締結後，因有情事重大變更，非當時所得預料，而依原約定顯失公平者，當事人之一方得請求他方適當調整契約內容。

如不能調整，得終止契約。

（第2項）前項情形，行政契約當事人之一方為人民時，行政機關為維護公益，得於補償相對人之損失後，命其繼續履行原約定之義務。」

亦足見行政機關僅於特定條件下能調整行政契約內容，否則即應受行政契約成立生效時之約定內容拘束。

查被告係在中正預校畢業後於102年8月26日以登記入學方式就讀陸軍專科學校士官二專班，而102學年度入學就讀陸軍專科學校士官二專班時之招生簡章（見本院卷第239頁）已載明：「玖、一般規定：……三、……畢業任官後因故未服滿招生簡章所定現役最少年限者，依『軍事學校學生研究生學籍規則』、『軍事學校退學休學開除學籍學生服役處理辦法』、『軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法』及相關教育法令處理退學、開除學籍、服役及賠償等相關問題。」

關於違約賠償範圍自應依當時簡章內容所指明之法令規定以被告所受領之公費待遇及津貼，按其尚未服滿現役最少年限之比例1倍賠償；

且依上開說明，未經契約當事人合意變更或於符合行政程序法第146條及第147條所定要件情形下，行政機關不能單方調整102年締約時已確立之行政契約內容。

況被告係於104年6月12日即已自陸軍專科學校士官二專班畢業任官，嗣於104年10月5日就讀陸軍裝訓部儲備戰車領導士官班，於105年3月30日畢業，其受領之公費待遇及津貼時點均在現行軍費生賠償辦法第5條第1項於107年12月11日修正施行之前，難認有何繼續性法律關係可言。

故原告主張適用嗣後修正之退伍賠償辧法規定以2倍計算違約賠償範圍，並未慮及上情，自不可採。

（五）至被告抗辯：原告迄未提出其簽署之行政契約（就學服役志願書、陸軍專科學校軍費生賠償在校期間公費待遇及津貼保證書等），且系爭懲罰令及陸令部108年12月26日令並無構成要件效力之問題，不能拘束法院，由不適服現役、懲罰人評會會議資料等客觀事證，足證該2行政處分違法，以此違法懲處情狀追討違約金，有違誠實信用原則且顯有過重之情，應有違約金酌減之適用云云。

惟按行政處分除自始無效外，在未經撤銷、廢止或未因其他事由而失其效力前，其效力繼續存在，此觀行政程序法第110條第3項規定甚明。

當事人如非以有效之先前行政處分為訴訟客體，提起行政訴訟時，則該先前行政處分之實質合法性，自非該受訴行政法院審理之範圍。

次按「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」

行政程序法第8條定有明文。

該條前段所定誠實信用原則，係指行政行為應遵循誠實信用原則而為，不應出爾反爾使人民無所適從而言。

查被告自中正預校畢業後於102年8月26日以登記入學方式銜接就讀陸軍專科學校二專班，並於104年6月12日畢業任官，業如前述，此為依據卷附被告兵籍表、系爭懲罰令、原告108年9月18日令、陸令部108年12月26日令、陸軍專科學校102學年度士官二專班招生簡章、被告未服滿年限不適服現役退伍人員賠償費用清冊及前揭陸軍專科學校108年11月13日函暨陸軍專科學校104年畢業生在校公費待遇津貼統計表、陸軍裝甲兵訓練指揮部108年11月14日函、中正預校108年11月18日函暨中正預校升讀陸軍專科學校學生名冊及賠償費用統計表等證據資料即足以認定之客觀事實；

且陸軍專科學校102學年度士官二專班招生簡章已載明：「玖、一般規定：……肆、錄取生應依規定時間報到入學並填寫『就學服役志願書』、軍費生賠償在校期間公費待遇及津貼保證書』（如附件5、6、7），拒絕填寫或無故未依規定時間報到者，撤銷入學資格。」

（見本院卷第239頁、第249頁、第250頁）；

縱因原告及其他相關機關就被告入學時簽立之就學服役志願書、軍費生賠償在校期間公費待遇及津貼保證書等文書檔案未妥善保存，致原告未能於本件訴訟中提出前揭證據資料，依前揭卷內既有證據資料及經驗法則與論理法則加以判斷，仍無礙於被告確有上開就學、領取公費待遇津貼及畢業任官等客觀事實之認定，被告執此抗辯其與原告間並無行政契約關係，原告請求權基礎前提不成立云云，自無可採。

而被告係因酒駕行為經原告於108年8月20日核予大過2次懲罰，並經陸令部以108年12月26日令核定不適服現役，均未據被告就各該行政處分提起行政救濟而均已確定等情，為被告所自承（見本院卷第78頁），並有陸令部110年12月1日國陸人勤字第1100212320號函（見本院卷第71頁）在卷可憑；

且原告起訴時具體表明其係依行政訴訟法第8條規定就被告就讀期間所受領之公費待遇、津貼及訓練費用向本院提起一般給付訴訟，堪認系爭懲罰令及陸令部108年12月26日令均非本件行政訴訟之程序標的，依行政程序法第110條第3項規定及前揭說明，本院尚不得逕自否定其效力；

縱原告在作成核予大過2次懲罰時之人評會就原告於107年10月15日騎乘機車遭警攔查實施酒測結果之呼氣酒精濃度數值每公升0.46毫克誤認為達每公升0.55毫克等情事，其呼氣酒精濃度數值在客觀上仍屬超過法定標準，實際上仍該當於刑法第185條之3第1項第1款之酒後駕車罪，前揭酒測值認定之瑕疵尚不致使該懲罰令及不適服現役令成為無效行政處分，故均仍無礙於被告確有未服滿現役最少年限之事實認定，原告據此客觀事實辦理後續求償事宜，亦無行政行為出爾反爾使人民無所適從之違反誠信原則情形。

而陸軍專科學校102學年度士官二專班招生簡章載明：「柒、任官與服役規定：一、甄選、申請與登記入學：自畢業之日起後，以下士任官，並自任官之日起服常備士官現役最少年限6年。」

「玖、一般規定：……三、入學後經查不符入學資格、在校成績（含學科成績、德行考核、軍事術科或體能戰技訓練成績）不合格、或因退學、開除學籍、或畢業任官後因故未服滿招生簡章所定現役最少年限者，依『軍事學校學生研究生學籍規則』、『軍事學校退學休學開除學籍學生服務處理辦法』、『軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法』及相關教育法令處理退學、開除學籍、服役及賠償等相關問題。

」（見本院卷第239頁），係為確保軍費生應於在學期間不因轉學、退學、開除學籍或畢業任官後因故未服滿招生簡章所定現役最少年限，具有維持國防人力資源充足之公益目的，其賠償規定性質上核屬違約金之約定。

法院就契約雙方約定之違約金是否相當須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形作為斟酌標準。

被告於104年6月12日畢業任官後既因故未服滿招生簡章所定應服現役最少年限6年，即有上揭招生簡章所載違約金約定之適用無疑。

而被告未服滿招生簡章所定現役最少年限，肇因於其前揭酒駕行為始遭原告懲罰，被告就此並非不可歸責，其致雙方締約之目的無法完全達成，有礙國防人力資源之維持，依前揭約定，被告僅須返還相當於其所受領公費及津貼之金額（即1倍），實際上尚未達剝奪其固有財產之程度，且其金額相對於現時社會經濟狀況亦非過苛，本院衡酌前揭客觀事實、社會經濟狀況及兩造當事人所受損益，認為該違約金之金額並未過高。

被告抗辯雙方約定之違約金過高，請求準用民法規定予以酌減云云，亦無可採。

（六）按行政程序法第149條規定，本法未規定者，準用民法相關規定。

而行政程序法並無關於利息計算之規定，對照民法第203條規定：「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。」

同法第229條規定：「（第1項）給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。

（第2項）給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

（第3項）前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」

同法第233條第1項前段：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」

故前揭民法關於遲延利息之規定，於本件自可準用。

查原告訴請被告清償上開債務係以支付金錢標的，且已屆清償期。

而原告起訴狀繕本係於110年10月20日送達被告戶籍地等情，有被告戶籍資料（見高雄地院110年度簡字第76號卷第43頁）及本院送達證書（見本院卷第33頁）在卷可憑。

依前揭規定，原告主張被告就前揭違約賠償併應給付自起訴狀繕本翌日起，即自110年10月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息，即屬有據。

六、綜上所述，原告主張被告應給付220,054元，及自110年10月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息，為有理由，應予准許；

逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

七、本件判決基礎已臻明確，原告其餘主張及所提證據資料，核與判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，附此敘明。

八、結論︰原告之訴為一部有理由，一部無理由。

中 華 民 國 112 年 1 月 10 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 孫 國 禎
法官 林 韋 岑
法官 曾 宏 揚
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
（二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 112 年 1 月 11 日

書記官 林 幸 怡