高雄高等行政法院行政-KSBA,111,停,14,20230105,1

高雄高等行政法院裁定
111年度停字第14號
聲 請 人 常客商旅股份有限公司

代 表 人 洪日富
相 對 人 高雄市政府觀光局

代 表 人 高閔琳
上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人聲請停止相對人中華民國110年5月17日高市觀產字第11030166600號函之執行，本院裁定如下：

主 文

一、聲請駁回。

二、聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按「(第1項)原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。

(第2項)行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。

但於公益有重大影響，或聲請人之訴在法律上顯無理由者，不得為之。

」行政訴訟法第116條第1項、第2項定有明文。

可知，我國法制以行政處分不停止執行為原則，停止執行為例外。

而聲請原處分停止執行必須具備「執行將發生難於回復之損害」、「有急迫情事」之積極要件，且「對公益無重大影響」及「本案訴訟非顯無理由」之消極要件。

所謂「難於回復之損害」，係指損害不能回復原狀，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難的程度，而且其損害不能以相當金錢填補者而言；

至於當事人主觀認知上難於回復的損害，並不屬於該條所指難於回復的損害。

又受處分人因原處分之執行所受損害是否達到難於回復之程度，應就個案具體事實為整體觀察與綜合評價，如不能認定其有非停止原處分執行，將發生難於回復之損害，聲請停止執行即不為法所許。

又所謂急迫情事，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。

二、聲請人委託訴外人趙章如於民國110年4月1日依照相對人的指示，檢具旅館業受讓申請書、旅館業受讓登記申請書、委託書、營業讓渡契約書副本、益大商務旅館（下稱益大商旅）業登記證、聲請人公司登記證明等文件，向相對人申請由益大商旅將其經營權轉讓予聲請人，並經相對人於110年4月12日以高市觀產字第11030134600號函（下稱系爭110年4月12日函）核准轉讓在案，並准予轉讓後旅館名稱為「常客商務旅館」，且核發轉讓後之旅館業登記證（證號：高雄市旅館170-5號，下稱系爭170-5號旅館登記證）。

惟嗣後相對人卻又反悔以聲請人漏未出具原益大商旅合夥人的書面同意書、未得合夥人同意為由，認定聲請人申請經營權轉讓與法不符，並逕自於110年5月17日以高市觀產字第11030166600號函(下稱原處分)撤銷系爭110年4月12日函所為之處分，及註銷因核准聲請人受讓益大商旅經營權而核發之系爭170-5號旅館登記證，造成聲請人信賴保護利益嚴重受損。

聲請人不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起行政訴訟，並於訴訟繫屬中聲請停止執行。

三、本件聲請停止執行意旨略以：

(一)按行政訴訟法第116條所定「難於回復之損害」，實務上普遍認為，係指其損害不能回復原狀，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度，以及不能以相當金錢賠償而回復損害而言(最高行政法院99年度裁字第363號、98年度裁字第2295號裁定意旨參照)。

又所謂「急迫情事」，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞(最高行政法院107年度裁字第1590號裁定意旨參照)。

再按最高行政法院對於停止執行處分審查的標準，認為應採如下之見解：把「保全之急迫性」與「本案權利存在之蓋然率」當成是否允許停止執行之二個衡量因素，而且彼此間有互補功能，當本案請求勝訴機率甚大時，保全急迫性之標準即可降低一些；

當保全急迫性之情況很明顯，本案請求勝訴機率值或許可以降低一些。

另外「難以回復之損害」，固然要考慮將來可否以金錢賠償，但也不應只以「能否用金錢賠償損失」當成唯一之判準。

如果損失之填補可以金錢為之，但其金額過鉅時，或者計算有困難時，為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，仍應考慮此等後果是否有必要列為「難以回復損害」之範圍(最高法院97年度裁字第5405號裁定意旨參照)。

(二)本件聲請人勝訴的蓋然率部分，聲請人向相對人申請由益大商旅將其經營權轉讓予聲請人，相對人前已經過實質審查，並做成系爭110年4月12日函之處分，聲請人對於該處分之內容亦已產生信賴，並以常客名義經營旅館業務及完成員工招募。

則相對人嗣後再以原處分撤銷系爭110年4月12日函之授益處分，有違信賴保護原則。

至於相對人主張聲請人提供不實資料，本件並無信賴保護原則的適用云云，亦顯有誤解。

本件聲請人辦理營業權利移轉，已經訴外人洪曉貞同意，並無行政程序法第119條所定信賴不值得保護情形。

(三)另就不停止執行處分將使聲請人受難以回復損害的部分，請鈞院審酌聲請人因信賴系爭110年4月12日函所為的核准處分，已經完成員工的招募、勞健保投保、稅籍的設立等。

倘若原處分不停止執行，則本案至判決確定前可能有至少超過1年的期間，聲請人皆不能繼續營業，在相關人事及旅館軟硬體設施維持所需花費持續產生的情況下(以目前聲請人招聘有21位員工，每月基本薪資新臺幣（下同）2萬5250元計算，則聲請人光是每月發薪成本即至少50萬元，若再加計勞健保負擔、租金及其他軟硬體設備的維護更新費用，每月的成本花費恐近百萬元)，聲請人恐須承受極大的財產上虧損。

(四)又除上開巨大的財產上虧損外，倘本件未予停止執行最終聲請人可能會因不堪虧損而被迫解散，則屆時聲請人聘請的21位勞工，其與聲請人間所成立的勞雇關係恐遭受到極大的衝擊。

縱然嗣後聲請人於本案部分獲得勝訴判決，則聲請人與該21位勞工已終止之勞雇關係，亦可能因該批勞工已另謀他職而無法回復，聲請人可能因此失去大量優秀的員工，此損失相較於財產上的損害，更是難以彌補與回復。

(五)綜上，本件聲請人所提起的行政訴訟本身即具有勝訴的蓋然性，並非顯無理由，且本件若不予以停止執行，則每月聲請人因原處分而無法營業的財產上損失保守估計就高達近百萬元，長期虧損累積之下亦可能造成聲請人需與旗下21名勞工終止勞動關係，影響層面除聲請人巨大的財產利益外，亦包含聲請人與數十名員工間的法律關係變動，屆時縱然法院判決聲請人本案部分勝訴而可重新經營旅館，亦已使聲請人流失原先所雇用的多名優秀員工，故衡酌前情，本件原處分於判決確定前，自應停止執行，以免聲請人遭受難以回復之損害。

四、本院查：

(一)聲請人主張其向相對人申請由益大商旅將其經營權轉讓予聲請人，相對人前已經過實質審查，並做成系爭110年4月12日函之處分，聲請人對於該處分之內容亦已產生信賴，並以常客名義經營旅館業務及完成員工招募。

則相對人嗣後再以原處分撤銷系爭110年4月12日函之授益處分，有違信賴保護原則云云。

惟此等主張，乃屬實體事項之爭議，有待本案訴訟審理認定之，尚難僅憑聲請人之主張、舉證而遽為判斷，自無從逕行認定原處分之合法性顯有疑義。

(二)又聲請人另主張其因信賴系爭110年4月12日函所為的核准處分，已經完成員工的招募、勞健保投保、稅籍的設立等。

倘若原處分不停止執行，聲請人皆不能繼續營業，在相關人事、勞健保負擔及旅館軟硬體設施維持所需花費，每月恐近百萬元，聲請人恐須承受極大的財產上虧損云云。

然查，行政訴訟法第116條第2項所稱「難於回復之損害」，係指損害不能回復原狀，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難的程度，而且其損害不能以相當金錢填補者而言。

本件相對人縱嗣後撤銷先前已核准益大商旅將其經營權轉讓予聲請人之處分，及註銷因核准聲請人受讓益大商旅經營權而核發之系爭170-5號旅館登記證，亦僅是變更聲請人之營業活動型態而致其營業收入之減少，尚非不得以金錢賠償之事項（最高行政法院108年度裁字第1號裁定意旨參照）。

是以，聲請人所受之營業損失，在一般社會通念上，尚非不能以金錢填補，性質上非屬難於回復之損害。

(三)再者，停止執行制度係為避免行政處分之受處分人，因行政救濟所得請求回復之權利或法律上利益無從回復之目的而設，故所稱難於回復之損害，依主觀訴訟之保護目的，係指受處分人因該行政處分之執行，致其個人權利或法律上利益所受之直接損害而言。

是以，聲請人員工及其家庭因公司營運困難所受之損害，非屬聲請人本身之權利或法律上利益，聲請人主張係屬難於回復之損害，亦不可採。

(四)依上開所述，聲請人主張之各項損害，均屬其主觀上所認難於回復之損害，核與行政訴訟法第116條第2項前段規定停止執行之要件，尚有未合。

況且，本件系爭之原處分係於110年5月17日作成，迄今已1年半有餘，聲請人原來之營業活動迄未停止，亦未見有何急迫情事可言。

是以，聲請人所為停止執行之聲請，為無理由，應予駁回。

五、結論：聲請為無理由。

中 華 民 國 112 年 1 月 5 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 李 協 明
法官 孫 奇 芳
法官 邱 政 強
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 112 年 1 月 5 日

書記官 黃 玉 幸