高雄高等行政法院行政-KSBA,111,訴更一,29,20240314,2

高雄高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第三庭
111年度訴更一字第29號
民國113年2月22日辯論終結
原 告 謝○○

訴訟代理人 林泓帆 律師
被 告 高雄市○○○○○○○○○

代 表 人 潘○○
訴訟代理人 毛鈺棻 律師
複 代 理人 梁志偉 律師

上列當事人間解聘事件，原告不服教育部中華民國108年9月26日
臺教法（三）字第1080116121號函檢附之再申訴評議決定，提起行政訴訟，經本院108年度訴字第464號判決駁回，原告提起上訴，經最高行政法院110年度上字第215號判決廢棄，發回本院更為審理，本院判決如下：

主 文
一、原告之訴駁回。
二、第一審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。

事實及理由
壹、程序事項
一、本件於民國111年6月22日修正公布、112年8月15日施行之行政訴訟法施行前已繫屬於本院，於修正行政訴訟法施行後尚未終結，依行政訴訟法施行法第18條第1項第1款規定，應由本院依舊法（即修正前行政訴訟法）審理，合先敘明。
二、有關公立學校解聘教師之法律性質，最高行政法院98年7月份第1次庭長法官聯席會議固認：公立學校係各級政府依法令設置實施教育之機構，具有機關之地位，公立學校教師因具有教師法所定解聘事由之一，經該校教師評審委員會（下稱教評會）決議通過，並報主管機關核准後，予以解聘，具有行政處分之性質。
惟憲法法庭於民國111年7月29日作成111年憲判字第11號判決理由欄載明：「參、形成主文之法律上意見：……二、本庭之判斷：……大學就是否不續聘教師，須經學校教師評審委員會審議，以認定教師是否有不續聘原因，並報主管教育行政機關核准，予以不續聘；
而此等規範內容，涉及各大學與教師於聘約期限屆至時，是否不再繼續成立新的聘約關係，且應為各大學與所聘教師間聘任契約之內容。
是各大學依據具此等規範內容之聘約約定，不續聘教師，其法效僅係使教師在原受聘學校不予聘任，性質核係單純基於聘任契約所為之意思表示，雖對教師之工作權益有重大影響，惟尚與大學為教師資格之審定，係受委託行使公權力，而為行政處分之性質（司法院釋字第462號解釋參照）有別。」
等語，此為形成該判決主文之主要理由，核已變更最高行政法院98年7月份第1次庭長法官聯席會議意旨。
上開憲法法庭判決雖僅就公立大學不予續聘教師決定之法律性質予以解釋，惟教師法既已規範教師與公立學校間係基於聘約關係，雙方簽立之聘約本於教師應聘及學校審查通過後予以聘任之意思合致而生，形成雙方之權利義務關係，並於聘約期限屆至時決定是否繼續聘任。
而聘期中聘約關係之消滅，除合意外，若有教師法第14、15條第1項各款法定解聘事由發生時，係由校方予以解聘。
是公立學校對其所屬教師所為解聘意思表示之性質，與不續聘教師意思表示之意思相同，均屬基於聘任契約法律關係存否之爭執，應對該學校提起確認聘任法律關係存在之訴，以為救濟。
又公立國民小學與其教師間之法律關係，與公立大學並無二致，則公立國民小學解聘其教師時，亦應本於前揭憲法法庭判決意旨，認解聘為契約一造之學校以自己之意思終止聘約，尚非行政機關單方以高權作用作成行政處分，自不得對該核准另提起撤銷訴訟（最高行政法院110年度上字第429號判決參照）。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。
被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，行政訴訟法第111條第1項及第2項定有明文。
查原告起訴時，原係對再申訴決定、申訴決定及被告107年8月29日高市密○○○○字第10770418100號函提起撤銷訴訟（見前審卷第189頁，最高行政法院發回意旨表示應以被告107年8月3日高市○○○○字第10770380700號函為原處分作為撤銷訴訟之程序標的）；
嗣經本院於113年2月22日言詞辯論程序闡明後，原告變更其訴之聲明為：確認兩造間之聘任關係存在。
被告就此訴之變更表示無意見，經核與前開規定並無不合，是原告所為上開訴之變更，應予准許。
貳、實體方面
一、爭訟概要:
(一)被告係原告遭解聘時之所屬學校，於民國106年10月2日接獲檢舉，指稱原告於88學年度任職○○○○某班級導師期間，有疑似性侵害、性騷擾甲生之行為，被告進行校安通報等程序後，函送有管轄權之○○○○調查。
○○○○接獲被告移送函後，復聯繫甲生於106年10月11日提出書面申請調查，指稱原告於88學年度期間，曾對甲生有含性意味之不當言語、觸摸甲生下體等行為，經召開性別平等教育委員會（下稱性平會），決議受理並組成3人調查小組。
調查小組在調查完竣後，於107年6月22日作成○○○○性平會序號1187937號案校園性平案件調查報告書（下稱系爭調查報告），認定原告性騷擾、性侵害行為成立，並建議予以解聘，報經該校性平會決議通過後，旋依校園性侵害或性騷擾防治準則第11條第2項規定，於107年7月6日將系爭調查報告結果移送被告處理。
(二)被告於107年7月17日召開性平會議，決議通過系爭調查報告之事實認定理由及懲處建議，並移請教師評審委員會（下稱校教評會）依行為時教師法第14條第1項第6款「行為不檢有損師道，經有關機關查證屬實者」規定辦理停聘、解聘或不續聘之處分。
嗣被告於107年8月1日召開106學年度教評會第6次會議，決議同意性平會之調查及解聘原告，被告乃據以107年8月3日高市○○○○字第10770380700號函（下稱107年8月3日函或解聘處分）對原告為解聘處分，而以107年8月7日高市○○○○字第10770384400號函（下稱107年8月7日函）請高雄市政府教育局核准，經高雄市政府教育局以107年8月23日高市密教特字第10735610300號函（下稱107年8月23日函）予以核准。
被告遂以107年8月29日高市密○○○○字第10770418100號函（下稱107年8月29日函）通知原告解聘生效。
原告不服，循序提起行政訴訟，經本院以108年度訴字第464號判決（下稱前審判決）再申訴決定、申訴決定及原處分即107年8月29日函均撤銷。
被告不服，提起上訴，經最高行政法院110年度上字第215號判決（下稱發回判決）廢棄原判決，發回本院更為審理。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、性平會調查小組中之○○○老師，曾為原告102年間他案之調查小組委員，該次調查未依規定給予原告逐字稿而有偏頗之虞，然本次調查○○○老師仍再次列名調查小組成員，經原告屢次申請迴避卻仍執意參與調查，顯有行政程序法第33條第1項第2款「應迴避而未迴避」之違法。
2、原告並無對甲生有性騷擾、性侵害之行為，性平會調查報告認定事實有誤：
⑴甲生於訪談時指稱，原告對其有「當我的小老婆」「我的小弟弟要碰你的小妹妹」「耳朵吹氣、突然靠近臉部」等行為，然屬其單方片面陳述，且事隔20餘年，不足證明原告對甲生有性騷擾之行為。
⑵甲生於訪談時另陳述，原告帶她們班的時候已經出車禍腿斷了，須用柺杖支撐，校慶預演學生集會活動時，原告習慣會留幾個女生在教室，遭原告性侵害之校慶預演當日，僅留其1人在教室，原告當時亦在教室改考卷等語，並接續陳述校慶預演日遭原告以手指觸摸其下體之性侵害情節，然原告當時擔任導師已隨班進場預演，不在教室內，且事發當時原告腿部為粉碎性骨折，僅能從事輕微之工作，若對甲生為性侵害行為，反遭推倒將致傷勢更為嚴重。
況當時隔壁班亦留有值日生，若甲生呼救，犯行即會遭發現，原告豈可能甘冒此風險。
況甲生所指原告當日有「自曝下體」「再觸摸甲生下體」之行為等語，然依犯罪心理學，觸摸他人下體與自曝下體係不同犯罪類型，不可能同時存在同一人格，足認甲生陳述不實，原告並無對甲生有性侵害之行為。
⑶依系爭調查報告援引相關證人A、B、C、D等人之訪談陳述，可知原告係因曾對其他學生開玩笑，致遭其家長投訴，因而自請離開○○○○，與甲生所指述之性侵害或性騷擾劣行無涉。

(二)聲明︰確認兩造間聘任關係存在。
三、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
1、被告107年8月3日函就被告依教師法第14條第1項第6款所定「行為不檢有損師道」解聘原告之事實理由已詳載，並有檢附調查報告，非形式上有未記明理由之瑕疵，亦非屬行政程序法第111條第7款所稱重大明顯瑕疵，然因該處分所援引之教師法為原告「行為時」而非被告「解聘時」之規定，故更正被告107年8月3日函所援引之教師法為解聘原告時之教師法第14條規定，此部分應為「追補理由」，無礙原告之防禦權。
2、互核甲生、原告、相關人A、相關人B、相關人C以及相關人D之陳述，足證原告於89年間確實有整修住家乙節，故倘非甲生親自耳聞原告向其陳述，豈有可能於事發18年後仍如同歷歷在目，得以清楚口述？且原告有對學生有不當之言語以及肢體行為，缺乏尊重他人身體界線，未能保持適當之距離，故致學生家長反映，並希望原告離開○○○○。
再者，甲生與原告間素日並無嫌隙，且甲生素日品行良好，故無構陷原告之可能。
換言之，如非甲生確實親身經歷而有此受害經驗，實難想見事隔18年，甲生竟得與原告不約而同陳述相同之時空背景(即原告住家有整修乙節)，在在足以確信甲生指述並非出於虛構，可信度極高。
故原告確有對被害人甲生為「當我的小老婆」、「我的小弟弟要碰你的小妹妹」之言語及「對甲生耳邊吹氣」、「突然接近對方臉部」之行為無訛。
3、觀諸甲生指摘遭原告性侵害之時間、地點，核與性侵害案加害人選擇掌控性高之地點及時間之常情吻合，再互核甲生與原告之陳述，可茲證明原告確曾向甲生說過：「如果敢拆我的台，就給你難看」；
另互核甲生、原告之陳述，可資證明原告確實穿著易於鬆開褲頭之運動褲，足證甲生所述原告拉褲子露出生殖器乙節，核為真實；
再者原告斯時之身體狀態業經專家諮詢委員E確認無礙上開性侵害之情節，益證甲生指述「原告裸露下體、將手伸入甲生褲子內觸摸甲生下體」乙節為真。
況且，甲生與原告間素日故無嫌隙，甲生自無構陷原告之可能，併予以敘明。
4、猥褻行為依當時之實務見解，即司法院釋字第407號解釋係指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德情感，有礙於社會風化之謂，再依最高法院45年度台上字第564號判例，性交以外滿足性慾的行為均可稱為猥褻。
從而，原告觸摸甲生殖器，原告裸露下體之行為，係使甲生感到嫌惡或恐懼之猥褻行為，此參甲生稱其因原告觸摸其生殖器乙事後，看到原告就躲得遠遠的，甚至轉班可稽。
次按刑法妨害性自主罪，係88年4月23日修正公布施行，其修正理由之一係因原條文中「致使不能抗拒」之規定，要件過於嚴格，易使受害者需「搏命抵抗」，造成生命或身體更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」，是條文中所規定之「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」僅屬例示性質，而以「其他違反其意願之方法」概括之。
所謂「違反意願之方法」而為猥褻，並不以類似同條項前段所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使、維護，以任何違反被害人意願之方法為猥褻者，均屬之，亦即凡足以造成被害人性決定自主意願受妨害之任何手段，如施以詐術或出之宗教迷信等方法，均與之相當。
因此，猥褻行為，祇須行為人施用上開手段而於違反被害人意願失其性自主之情況下為之，即與本罪所定之要件相當，至行為人所用之方法是否以使被害人處於不能抗拒、難以抗拒或無從抗拒之狀態，俱與本罪之成立無關（最高法院90年臺上字第3439號、94年臺上字第4598號、96年臺上字第5773號判決意旨均可參照）。
是以，原告行為時基於師長之權勢地位對甲生為猥褻之行為，係觸犯88年4月23日修正之刑法第224條「對於男女以強迫、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者」，從而構成性別平等教育法（下稱性平法）第2條第1項第3款之性侵害無訛。
5、另於他人之「耳邊吹氣」，係為性行為之暗示，具有性意味之行為；
「小老婆」係指涉「與有配偶者為性關係之人」；
「小妹妹」係影射「女性生殖器」；
「小弟弟」係影射「男性生殖器」。
從而，原告對甲生為「當我的小老婆」、「我的小弟弟要碰你的小妹妹」之言語及「對甲生耳邊吹氣」、「突然接近對方臉部」等，係以明示方式，從事不受歡迎且具有性意味言論以及肢體動作，且顯已影響甲生之學習，此參甲生稱其因原告觸摸其生殖器乙事後，看到原告就躲得遠遠的，甚至轉班可稽，足證原告核已構成性騷擾無訛。
6、我國社會文化、氛圍對教師身分地位之尊重，導致多有學生對教師敬而遠之，是甲生相較於原告之體型、地位、知識、年齡、體力、身分、族群或資源等多重弱勢之絕對權力差距，縱原告平日素來與學生互動良好，或者像平輩一般開玩笑嬉鬧，亦不能期待學生就此無視師生之間既存的權力落差，故甲生於當下未明白表示不妥，亦不代表渠等就能夠接受，台灣社會傳統的文化氛圍多有怕得罪別人、怕當面把關係弄僵、撕破臉的做法，其外顯的表現多只是敷衍、陪笑、簡單地帶過，而罕有當面或立即駁斥、表達不悅者。
甲生已因原告觸碰渠等下體而不願接受原告授課，顯見其等無法接受原告觸碰之行為，且礙於雙方師生關係，故未能對原告表示其真實想法。
是以，本件原告確有對甲生為性騷擾以及性侵害之行為無訛。
7、原告上開行為核已構性平法第2條之性騷擾及性侵害，而性侵害之部分已達於可終身解聘之程度，故被告為解聘原告之事實，被告解聘原告之依據應為斯時教師法第14條第1項第8款規定「經學校性別平等教育委員會或依法組成之相關委員會調查確認有性侵害行為屬實。」
(二)聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
(一)調查小組成員有無應迴避而未迴避之違法？
(二)被告以性平會調查確認原告有性侵害行為屬實，依103年1月8日修正之教師法第14條第1項第8款規定解聘原告，是否適法？
五、本院的判斷︰
(一)前提事實︰
如爭訟概要欄所載等情，業經兩造分別陳述在卷，並有○○○○107年7月6日○○○字第00000000000號函（再申訴卷1第64頁）、被告107年8月3日函（本院卷1第101至102頁）、107年8月7日函（再申訴卷1第68頁）、107年8月29日函（再申訴卷1第72頁）、高雄市政府教育局107年8月23日高市密教特字第00000000000號函（再申訴卷1第69頁）、系爭調查報告（前審卷第121至156頁）、申訴評議書（前審卷第79至83頁）、再申訴評議書（前審卷第37至48頁）附卷為證，可信為真實。
(二)按「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」
行政訴訟法第260條第3項定有明文。
依發回判決之意旨已表明：公立學校依教師法第14條等規定對教師為解聘處分者，係以作成行政處分方式行使終止聘約權利，並非對教師行使裁罰權或懲戒權。
換言之，教師法第14條第1項賦予公立學校於教師具有該項各款所列之情形者，得行使終止聘約權利，性質上並非對教師之違反特定義務行為予以制裁，而係因其違反義務行為所呈現之人格缺陷特質，顯示已不適任教師職務，為達成維護學生受教權之公共利益目的，所為不利管制性措施。
故教師因有性侵害、性騷擾行為，符合教師法第14條第1項第8款、第9款或第13款規定之情形，已具足不適任教職之法定效果，服務學校享有之終止聘約權利，除具有法定不得行使終止權之事由外，因現行法令並非將服務學校解聘教師定性為行政罰或懲戒罰，自不得類推適用行政罰裁處權之時效或懲戒罰之行使期間等規定，作為限制服務學校行使終止權之期間規範。」
上述發回判決表示之法律見解，本院自應受其拘束，採為本判決論述之基礎。
準此，被告因原告於89年間有性侵害行為，依解聘時教師法第14條第1項第8款「經學校性別平等教育委員會或依法組成之相關委員會調查確認有性侵害行為屬實」規定所為之解聘意思表示，並無裁處權時效期間或懲戒罰行使期間之適用，合先敘明。
(二)調查小組成員並無應迴避而未迴避之違法情形：
1、應適用的法令︰
⑴100年6月22日修正之性平法第30條：「（第1項）學校或主管機關接獲前條第1項之申請或檢舉後，除有前條第2項所定事由外，應於3日內交由所設之性別平等教育委員會調查處理。
（第2項）學校或主管機關之性別平等教育委員會處理前項事件時，得成立調查小組調查之。
（第3項）前項小組成員應具性別平等意識，女性人數比例，應占成員總數2分之1以上，必要時，部分小組成員得外聘。
處理校園性侵害、性騷擾或性霸凌事件所成立之調查小組，其成員中具性侵害、性騷擾或性霸凌事件調查專業素養之專家學者之人數比例於學校應占成員總數3分之1以上，於主管機關應占成員總數2分之1以上；
雙方當事人分屬不同學校時，並應有申請人學校代表。
（第4項）性別平等教育委員會或調查小組依本法規定進行調查時，行為人、申請人及受邀協助調查之人或單位，應予配合，並提供相關資料。
（第5項）行政程序法有關管轄、移送、迴避、送達、補正等相關規定，於本法適用或準用之。」
⑵101年5月24日修正之校園性侵害性騷擾或性霸凌防治準則（113年3月6日修正名稱為校園性平事件防治準則，下稱防治準則）第21條第1項、第2項：「（第1項）事件管轄學校或機關之性平會處理校園性侵害、性騷擾或性霸凌事件時，得成立調查小組調查之。
調查小組以3人或5人為原則，其成員之組成，依本法第30條第3項規定。
（第2項）校園性侵害、性騷擾或性霸凌事件當事人之輔導人員，應迴避該事件之調查工作；
參與校園性侵害、性騷擾或性霸凌事件之調查及處理人員，亦應迴避對該當事人之輔導工作。」
⑶行政程序法第32條：「公務員在行政程序中，有下列各款情形之一者，應自行迴避︰一、本人或其配偶、前配偶、四親等內之血親或三親等內之姻親或曾有此關係者為事件之當事人時。
二、本人或其配偶、前配偶，就該事件與當事人有共同權利人或共同義務人之關係者。
三、現為或曾為該事件當事人之代理人、輔佐人者。
四、於該事件，曾為證人、鑑定人者。」
⑷行政程序法第33條第1項、第2項：「（第1項）公務員有下列各款情形之一者，當事人得申請迴避︰一、有前條所定之情形而不自行迴避者。
二、有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者。
（第2項）前項申請，應舉其原因及事實，向該公務員所屬機關為之，並應為適當之釋明；
被申請迴避之公務員，對於該申請得提出意見書。」
2、經查，○○○○性平會調查小組有2名女性委員○○○、○○○，及1名男性委員○○○共3人，其中○○○為被告代表，○○○及○○○均為外聘專家學者，有系爭調查報告附前審卷可稽（第121至156頁），核無修正前防治準則第21條第2項規定之應迴避情形，且符合修正前性平法第30條第1、2項關於調查小組成員之規定。
原告主張調查小組中○○○曾為原告102年間他案之調查小組委員，該次調查未依規定給予原告逐字稿而有偏頗之虞一節，經核非屬行政程序法第32條依法應自行迴避之情形，且依系爭調查報告，原告分別於106年12月24日及107年4月25日接受訪談，並於107年4月25日提出書面意見，均未曾以執行職務有偏頗之虞為由，依行政程序法第33條第1項第2款規定申請○○○委員迴避，則○○○委員於被告性平會調查小組調查程序擔任委員參與調查未迴避，於法並無不合。
原告事後以○○○委員於調查程序未予迴避為由，主張調查程序違法，自非有據。
(三)原告確有性侵害行為，被告依103年1月8日修正之教師法第14條第1項第8款規定解聘原告，核屬適法：
1、應適用的法令︰
⑴103年1月8日修正教師法第14條第1項第8款、第3項、第4項：「（第1項）教師聘任後除有下列各款之一者外，不得解聘、停聘或不續聘：……八、經學校性別平等教育委員會或依法組成之相關委員會調查確認有性侵害行為屬實。
……（第3項）有第1項第1款至第12款或前項後段情事之一者，不得聘任為教師；
已聘任者，除依下列規定辦理外，應報主管教育行政機關核准後，予以解聘、停聘或不續聘：一、有第7款情形者，依規定辦理退休或資遣。
二、有第8款、第9款情形者，依第4項規定辦理。
三、有第3款、第10款或第11款情形者，應報主管教育行政機關核准後，予以解聘。
（第4項）教師涉有第1項第8款或第9款情形者，服務學校應於知悉之日起1個月內經教師評審委員會審議通過後予以停聘，並靜候調查。
經調查屬實者，由服務學校報主管教育行政機關核准後，予以解聘。」
⑵100年6月22日修正之性平法第2條第3款：「本法用詞定義如下：……三、性侵害：指性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪之行為。」
⑶行為時性侵害犯罪防治法第2條（86年1月22日制定公布）：「本法所稱性侵害犯罪，係指刑法第221條至第229條及第233條之犯罪。」
⑷刑法第228條第1項、第2項：「（第1項）對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處6月以上5年以下有期徒刑。
（第2項）因前項情形而為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。」
2、原告涉有性侵害行為時係88至89年間，被告原於107年8月3日函依當時即84年8月9日修正之教師法第14條第1項第6款「行為不檢有損師道，經有關機關查證屬實。」
作成解聘之意思表示，惟教師法第14條第1項於98年11月25日修正增訂第9款：「經學校性別平等教育委員會調查確認有性侵害行為屬實」，已將性侵害行為自第6款「行為不檢有損師道，經有關機關查證屬實」之範疇抽離，獨立列款明定其可責性要件，102年7月10日修正則移動款次為第8款，並修正為「經學校性別平等教育委員會或依法組成之相關委員會調查確認有性侵害行為屬實」，103年1月8日修正教師法第14條第1項，其中第8款並未變更。
是以，原告若確有性侵害行為，應將該應受評價之行為具體涵攝於解聘決定當時有效之規定，亦即應依解聘時教師法第14條第1項規定予以處置，方屬適法。
故被告更正107年8月3日函所援引之教師法為解聘原告時之教師法第14條第1項第8款規定，自為法所許。
3、解聘時教師法第14條第1項第8款所稱的「學校性別平等教育委員會」，是依性平法第6條規定所設置，專責調查處理校園「性侵害」、性騷擾或性霸凌事件（修正前第21條第3項），而且修正前性平法第27條之1第1項第1款也有與上述教師法第14條第1項第8款類似的規定：「學校聘任、任用之教育人員或進用、運用之其他人員，經學校性別平等教育委員會或依法組成之相關委員會調查確認有下列各款情形之一者，學校應予解聘、免職、終止契約關係或終止運用關係：一、有『性侵害』行為……」因此，基於文義解釋及體系解釋，解聘時教師法第14條第1項第8款所稱的「性侵害」行為，其意涵應與性平法所稱的「性侵害」行為作相同的解釋。
又依修正前性平法第2條第3款規定，性侵害行為係指性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪之行為。
而依行為時性侵害犯罪防治法第2條規定，性侵害犯罪包含刑法第228條之犯罪。
是以，刑法第228條第2項所定對於因教育或其他相類關係受自己監督、照護的人，利用權勢或機會為猥褻的行為，亦屬修正前性平法第2條第3款所稱的「性侵害」。
因此，解聘時教師法第14條第1項第8款所稱的「性侵害」行為，當然包括刑法第228條第2項所定利用權勢猥褻的犯罪行為。
而所謂「猥褻」，係指性交以外，在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾之一切行為而言。
4、原告有對甲生為「對其裸露下體、將手伸入褲子內觸摸其下體」之行為：
⑴甲生於性平會調查時陳稱：我是000(甲生），大概80幾年我是在○○○○讀書，在88到89年之間（小學三年級）是由原告帶導師，時三年級發生過九二一大地震，所以記得很清楚。
事件發生的時間是在三年級校慶運動會預演日，當時不是冬天也不是夏天，大約是季節交換的時間，不確定校慶運動會是在上學期還是下學期，原告帶我們班的時候已經出車禍斷腳了，需要用拐杖支撐，校慶預演可以不隨班。
原告習慣會在學生集會活動(多數學生不在教室）留幾個女生在教室。
那一次是在運動會預演期間，只留了我一個人，那個時候還沒有什麼警戒心，因為大家都很討厭去操場，但通常都是原告指定能留的才能留，都是留女孩子。
他留過我大概兩、三次，前面幾次有的時候跟別的學生，有的時候是一個人，前面幾次都沒有發生什麼事，我自己玩自己的，原告坐在坐位上，可能改考卷或是做其他事。
之後就躲很遠，就沒有再讓他留了。
忘了原告有沒有試圖要再把我留下來，反正我沒有再單獨跟他相處。
原告當時把我叫到紅點這邊，他坐的椅子有滑輪，轉過身來面對我，露出下體給我看，還用手摸我的下體。
當天同學已經都到操場集合，原告還在他的位子上，就叫「你過來這邊一下」，他叫我走來這邊，這邊空間也不小，小學生很容易就鑽過來。
他就轉過來面對我，先摸我的生殖器，才露他的下體，我覺得有點驚嚇。
我當時是穿牛仔褲，他是伸進去我的內褲裡面整個摸一下生殖器，手伸進去停5到10秒左右、動一下然後再拉出來，但是沒有挖進去。
原告露出下體的動作大概維持10幾秒到20秒內。
原告穿運動褲。
他是專門把我叫過來到這邊，過來之後原告就轉過身來面對我，原告穿著很好拉的運動褲，他沒有脫褲子，腳張開，他是直接正對性的露，等我發現的時候，原告兩手扶著他的生殖器，還動個兩下，不是勃起的狀態，原告的生殖器不是黑的，好像是顏色偏淡，龜頭有露出來一點點，我沒有仔細看，他的表情看起來是淫蕩的笑容。
這邊小櫃子上面有一些勞作用的針，因為原告在那邊露屌，我就手伸過來拿著裁縫用的針，原告就是開玩笑的說「你是要刺我嗎？」，應該也是不相信學生會刺他吧，我就看他，但沒有回應，他就把生殖器收起來了。
我就先回我的位子，他後來有短暫的離開教室又再回來。
我就有一點翻臉，他就沒有再對我做什麼事情了。
原告有一次露他的陰莖給我看，摸我的下體，之後他就親口對我說「如果告訴家長，如果敢拆我的台，我就給你難看」，之後就對他態度很差，然後看到他就躲得遠遠的，再之後我就轉班了。
這件事情詳細的狀況一直沒有跟任何人說，當時好像沒有標準的管道可以跟學校講，學校也沒有處理過，因為不知道要跟誰講、講了也很尷尬。
最近才在LINE上跟同學講這件事情，就是原告會性騷擾學生、原告有對我露下體然後摸我下體這樣子。
想到要跟媽媽說，就是不喜歡原告，也不知道要怎麼講，就跟她說「老師會摸屁股，我不要給他教」，原告的確也會摸學生屁股等語。
有次校外教學的時候，我很開心的說我要帶我妹去，原告就跟我說「我的小弟弟要碰妳的小妹妹」，是公開在班上講，雖然班上很吵鬧，但他講到我聽得到。
原告說他家房子要整修還是要蓋頂樓，耳朵很靠近，對我細語說「可以來養你，可以讓你住，你來當我的小老婆」。
我三年級親眼看到同班女生把大的吊飾娃娃，掛在腰間接近生殖器的地方，女生站在講台上，原告說「這個很香，我要拿這個」附上他的笑容，直接伸手去拿，摸一下、拉一下，原告蠻愛騷擾女生的等語(參調查報告，前審卷第125至126頁)。
⑵89年間任○○○○校長楊○○於性平會調查時陳述：在我任内跟性平有關的應該只有那一個事件，當時的老師因為這個事件後來就介聘離開竹圍了，我記得那位老師就是原告。
89學年度當時四年級的ㄆ生說她東西掛在這邊(手比劃在褲子口袋處)，當初學生家長好像有到學校來，我們曾經好像也在輔導室處理過，不記得是組成小組，找幾個女老師訪談學生，還是怎麼處理的，後來跟原告談到「你的行為可能真的有一些不當，家長有一些意見」，家長當初對學校的唯一條件就是希望原告不要再教他們的小孩，希望原告也能夠不要繼續在竹圍教書。
原告離開的事件，我的記憶裡面好像不是一個，而是好幾個，也好幾個家長，我的記憶裡面是，因為他是當級任老師，然後學生也一直都在下課時間去跟他很親近，就在老師的周圍這樣蹭來蹭去，就圍在老師的旁邊，也跟小朋友很親近的樣子，原告就會去搭在學生的肩上，可能有做一些學生覺得不是很適當的行為，就是有學生回去說，家長就覺得說，老師不應該有這個行為等語(參調查報告，前審卷第133頁)。
⑶原告於性平會調查時陳稱：我當時80幾公斤，胖到90幾公斤，當時候的穿著是穿軟的運動褲，就是一般寬鬆的長運動褲，鬆緊褲頭再加綁帶。
沒受傷的時候，五六年級我當組長的時候，我都穿短的。
「如果敢拆我的台，就給你難看」這樣子的話可能有說過等語(參調查報告，原審卷第132頁)。
⑷甲生於性平會調查時手繪當時三年級教室内環境圖與原告所繪幾近一致（再申訴卷2第89至90、94頁）。
⑸原告於102年間任教於被告期間，曾利用A女與班上同學坐在自然教室二的窗臺上唱歌聊天時，刻意靠近A女，並叫A女把腳張開；
此時同學見狀立刻跳下避開，A女因被原告擋住無法躱開，於是站立窗臺上等情事，遭被告性平會認定性騷擾成立。
（被告性平會校安編號第574061號調查報告，本院卷2第103至107頁）
⑹審酌性侵害及性騷擾事件的加害人，常趁單獨與被害人相處或較為隱蔽不易察覺的場合為之，如未經他人目睹，被害人的證詞當為主要證據，且因被害人或目擊者的記憶常隨時間經過及情境逐漸推移，而趨於模糊淡忘，致發生其等陳述的若干細節有不甚精確、前後不符或相互歧異等情形，如被害人或目擊者對被性侵害或性騷擾的基本事實已為具體描述，經調查其他補強證據可擔保其真實性，自得採為判斷的依據（最高行政法院112年度上字第343號判決參照）。
原告所涉疑似校園性侵害事件之事發時間與本件開始進行行政調查，其間隔逾18年，不管是身為事件當事人之原告及甲生，或其餘接受調查訪談之相關人，記憶均已有模糊之現象，勢必無法準確地還原事件之原貌，然甲生於調查報告之陳述，就疑似校園性侵害事件發生之時間、地點、實施侵害之過程、雙方穿著等細節，均為詳細之說明，若非其親身經歷之事，實難對於捏造不存在之事，能做出這般清晰的描述。
且觀諸甲生於性平會調查時手繪當時三年級教室内環境圖與原告所繪幾近一致，其指摘案發當時原告穿著很好拉的運動褲，亦與原告所述當時的穿著是穿軟的運動褲，就是一般寬鬆的長運動褲，鬆緊褲頭再加綁帶等語相同，原告亦自承向甲生說過：「如果敢拆我的台，就給你難看」等語，足見甲生所述原告拉褲子露出生殖器乙節，堪稱可信。
佐以原告於任教於○○○○時，因行為不當涉及性騷擾，遭學生家長投訴，而調離○○○○，於被告學校任教時亦發生性騷擾事件，原告身為教師，屢次涉及性騷擾事件，顯然欠缺教師倫理素養，亦證甲生指稱原告對其裸露下體、將手伸入褲子內觸摸其下體之行為，應非虛構。
⑺原告雖主張事發當時原告腿部為粉碎性骨折，僅能從事輕微之工作，若對甲生為性侵害行為，反遭推倒將致傷勢更為嚴重。
況當時隔壁班亦留有值日生，若甲生呼救，犯行即會遭發現，原告豈可能甘冒此風險，足認甲生陳述不實，原告並無對甲生有性侵害之行為云云。
然依性平會諮詢專家(醫院院長)意見表示：「超過1年以後，情況也是穩定，有些患者也是因為體質的關係沒有癒合完全，可能會造成一些行動上的不方便，但不會影響到其它比較輕微的工作，描述的是坐著、用手，經過那麼久的時間，應該不會有任何影響手的活動，不管是否癒合，不因為腳問題影響到手的活動。」
「經過那麼長的時間(1年又3個月)，這樣的傷勢應該不至於會影響，穿著寬鬆的運動褲坐著把褲頭拉下來裸露出下體」、「由X光看不像是粉碎性骨折，不過粉碎性不是影響功能最主要的原因之一，骨頭只要長好，不管單純的或是粉碎性，就是長好了。」
等語(參調查報告及委員諮詢會議摘要，原審卷第137頁、本院卷2第344頁)。
可知原告雖於87年發生車禍致須杵拐杖行走，然據甲生所述發生猥褻行為當時，原告係坐在椅上，且專家諮詢委員亦確認依原告當時傷勢，對其為裸露下體、將手伸入褲子內觸摸其下體之行為，並無妨礙。
再者，每個人生活背景不同，個人遭遇狀況後之反應本即多端，固可能隨即大聲喊叫，亦可能選擇默默不敢出聲，凡此均屬個人遭遇事情之不同反應，況事件發生當時甲生僅小學三年級，相較於原告之年齡、性別、地位、身材、體型等，甲生顯然處於弱勢之權力差距，則甲生事發時因驚慌失措或畏懼原告教師身分而未大聲呼叫、求救，亦屬常情，原告據此主張甲生陳述不實，實不足採。
5、原告裸露下體、觸摸甲生下體之行為，係屬性侵害之行為：承上所述，原告確有對甲生為「對其裸露下體、將手伸入褲子內觸摸其下體」之行為，而此等行為當係原告滿足自己性慾且與性之意涵有關之猥褻行為，再者原告為教師，甲生為其導師班學生，雙方處於不對等之權力關係，原告利用校慶運動會預演日，教室僅有其2人之機會，裸露自身下體並觸摸甲生之下體，自係利用權勢所為，復依甲生所述，事後就躲很遠，沒有再單獨跟原告相處等反應，足見甲生乃迫於原告權勢，始讓原告得逞，依上揭所述，原告所為自屬利用權勢猥褻，該當性侵害無訛。
6、被告性平會調查確認原告對甲生有性侵害行為屬實（至於原告有無性騷擾行為，因與被告解聘原因無涉，本院不另論述），被告依性平會之決議，召開106學年度教評會第6次會議，決議同意性平會之調查及解聘原告，並以107年8月3日函通知原告解聘，並無違誤。
六、綜上所述，原告所訴各節，均無可採。
被告所為解聘之意思表示合法，原告與被告之聘任關係已不存在，原告訴請確認兩造間聘任關係存在，為無理由，應予駁回。
又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由。
中 華 民 國 113 年 3 月 14 日
審判長法官 林 彥 君
法官 廖 建 彥
法官 黃 奕 超
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第49條之1第1項）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第3項、第4項）
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人。
1.當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授。
2.稅務行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格。
3.專利行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人。
(二)非律師具有右列情形之一，經本案之行政法院認為適當者，亦得為訴訟代理人。
1.當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人。
4.當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務。
是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，當事人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 113 年 3 月 14 日

書記官 蔡 玫 芳