高雄高等行政法院行政-KSBA,95,訴,439,20060929,2

高雄高等行政法院裁定
九十五年度訴字第四三九號
原 告 甲○○
乙○○○
丙○○○
丁○○
戊○○
己○○
庚○○
辛○○
壬○○
癸○
共 同 訴 訟
代 理 人 林弘明 律師
被 告 雲林縣斗六地政事務所
代 表 人 子○○主任
訴訟代理人 丑○○
寅○○
上列當事人間因有關土地登記事務事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

理 由

一、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」

行政訴訟法第五條第一項定有明文。

是人民因行政機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，仍須經依訴願程序後，不服訴願機關對其不利之決定，始得依行政訴訟法第五條第一項之規定，向高等行政法院提起怠為處分之訴。

若未經訴願程序，逕向行政法院起訴，其訴自屬不合法。

二、本件原告起訴意旨略以：（一）緣原告等先人戴啟德於民國（下同）五十一年間依買賣關係訴請大承興業株式會社（下稱大承會社）就當時坐落雲林縣莿桐鄉○○○段一九二之一０、一九二之一三、一九二之二一、一九二之二三、一九二之四０、一九二之四一、一八五之二地號等七筆土地（下稱系爭土地，重測後為莿桐鄉○○段五０八、五一二、五一三、四八七、四八八、四八九、五一一地號）辦理所有權移轉登記，於台灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）五十一年雲訴字第四二八號所有權移轉登記事件訴訟中，於五十一年八月九日成立和解筆錄，大承會社應將系爭土地所有權本於買賣關係移轉登記予戴啟德。

原告等乃戴啟德之繼承人，於九十三年四月十六日持憑台灣雲林地方法院（下稱雲林地院）於八十九年十一月廿三日補發嘉義地院五十一年八月九日五十一年雲訴字第四二八號所有權移轉登記事件和解筆錄，向被告代位申辦和解移轉登記予原告，竟遭被告以九十三年四月廿六日斗地駁字第００００六一號土地登記案件駁回通知書駁回申請。

原告不服，乃於九十三年五月廿五日向雲林縣政府提起訴願，嗣經雲林縣政府三次訴願決定書均以相同之理由謂：「原處分機關僅執前詞而未依訴願決定意旨重為處分，原處分機關應就本件和解筆錄所載之被告未依『日據時期會社土地清理要點』加以清理，是否因而影響和解筆錄效力致無從據以辦理移轉登記之事項究明後，另為適法之處分，以昭折服。」

認為本件訴願為有理由，而依訴願法第八十一條規定決定：「原處分撤銷，由原處分機關於收受決定書之日起六十日內另為適法之處分。」

（二）本件訴願機關雲林縣政府固認為原告之訴願為有理由，而撤銷原處分，惟被告硬是未依訴願決定意旨重為處分，如此受理訴願機關不自為決定，而只命原處分機關依訴願決定之意旨作成處分時，原告之申請目的仍未滿足，此即為受理訴願機關已違反決定義務在先，則原告本件之起訴乃為合法，自無要求原告須一而再，再而三提起訴願之理（參見林騰鷂著行政訴訟法第九十八、九十九頁）。

再按「原處分違法或不當除得予撤銷或發回重為處分外、訴願法第八十一條第一項明定受理訴願機關得逕為變更之決定，即所謂自為決定。

遇有下列情形，不應迴避自為決定之職責：．．．。

（２）預見原處分機關重為處分時、不遵守訴願決定之意旨，原處分機關重為處分時仍維持己見作成與已撤銷處分內容相同之處分。

(３)原處分之事實關係已臻明確，又未涉及權限分工，行政作業上亦不生困難者，尤其經行言詞辯論之事件（註：本件最後一次訴願即經言詞辯論）應以自為決定為原則（請參見前大法官吳庚著行政法之理論與實用增訂七版第五八六頁）。

因本件訴願機關未為自為決定，而可預見原處分仍固執不通，曲解法令，其重為處分時必仍維持己見作成與已撤銷處分內容相同之處分，則本件原告唯有提起行政訴訟以求真正有效解決問題，否則徒增一再訴願之煩擾，諒亦非法律便民及消除民怨之道。

（四）查：本件原告所持憑辦理移轉登記之法院和解筆錄，乃成立於五十一年八月九日，而所謂「日據時期會社土地清理要點」係內政部於六十六年六月四日以內政部台（六六）內地字第七三二一六號函訂定發布，而財政部國有財產局係於八十一年三月四日審查確定並認定本件系爭土地權屬國人，而無日股部分。

本件和解筆錄之法定效力，乃依據民事訴訟法之法律規定，其得持憑辦理所有權移轉登記亦為土地登記規則、強制執行法等法規所允許之規範，絕非行政機關得以部頒函釋「．．．清理要點」所能回溯拘束，被告依據所謂「日據時期會社土地清理要點」而強求原告辦理申請或補正「更正登記」、「股權讓渡登記」．．．簡直曲解該「清理要點」之旨意，其原有行政處分與法理不合，亦有違法律不溯及既往之原則，其認事用法容有違誤不當。

而抑有進者：該「日據時期會社土地清理要點」，當年內政部函訂發布，其美意為加速無主土地之清理，並兼顧人民合法權益之考量，然實施多年來，由於時空背景及對於產權審查認定尚有窒礙難行之處，執行上尚無法完全解決日據時期會社土地，業經內政部九十三年九月二十二日內授中辦地字第０九三０七二五八三九號令廢止，並自即日起生效在案。

因此，本件原告之持憑和解筆錄申辦移轉登記，被告早在本件原告等於九十三年十二月二日第二次申辦移轉登記時即已無理由駁回登記之申請，而雲林縣政府於本件第二次訴願決定即應命被告依法准予原告移轉登記為本件系爭土地所有權人，卻迴避自為決定之職責。

因此，本件訴願機關雲林縣政府三次訴願決定：「原處分撤銷．．．」雖形式上對原告有利，惟其未依法更積極有效之自為決定「准予原告持憑法院和解筆錄而為所有權移轉登記」，則原告唯有提起本件行政訴訟，以求真正有效解決本件懸案，否則徒增一再在駁回登記之申請及一再訴願之煩擾。

再者，本件被告一再駁回原告登記之申請之依據均為內政部之函示所引函頒之「日據時期會社土地清理要點」，其乃行政規則且已明令廢止，如何拘束人民甚而對人民造成損害？其適用實不無商榷之餘地，爰起訴聲明求為判決：（１）撤銷原處分。

（２）被告應依法作成准予原告持憑雲林法院八十九年十一月廿三日補發嘉義地院五十一年八月九日五十一年雲訴字第四二八號所有權移轉登記事件和解筆錄代位申辦和解移轉登記申請系爭土地和解移轉登記予原告之處分云云。

（本件原告原並列雲林縣政府為被告，嗣於九十五年九月十一日具狀撤回該部分訴訟。

）

三、經查，原告於九十年十月五日檢附雲林地院八十九年十一月二十三日補發嘉義地院五十一年八月九日五十一年度雲訴字第四二八號和解筆錄等證明文件，向被告申請系爭土地和解所有權移轉登記，經被告審查結果，認該件和解登記之標的為日據時期會社土地，該會社於光復後未依我國公司法規定辦竣公司登記，抑未依「日據時期會社土地清理要點」之規定申請審查有無日資及國人股東等，而逕以會社名義為訴訟當事人參與和解，能否准許辦理和解移轉登記發生疑義，乃報經雲林縣政府轉請內政部核釋，經內政部九十一年一月二十三日台內中地字第０九一０００一一一七０號函示：「．．．本件和解登記之標的既為會社土地，該會社於光復後是否已依我國公司法規定辦竣公司登記？抑或已依『日據時期會社土地清理要點』之規定申請審查有無日資及國人股東等，因案關產權之歸屬、股東權益及其法定代理人之適格問題，宜請貴府審慎查證後，依法核處。」

等語，上開內政部函示經雲林縣政府轉知被告後，雲林縣政府於九十一年四月十一日以九十一府地籍字第九一０七二００四八七號指示被告本於職權為適法之處分，被告據此通知原告等補正：「．．．請申請人檢附原權利人『大承興業株式會社』股東等人之同意書憑辦。」

原告等逾期補正，被告乃駁回其登記之申請；

原告又於九十三年四月十六日向被告申辦所有權移轉登記，被告仍執前揭內政部九十一年一月二十三日台內中字第九一０００一一一七０號函示意旨，駁回登記之申請，原告不服，遂提起訴願，經雲林縣政府於九十三年九月九日以府行法字第０九三００七０二四三號訴願決定：「．．．原處分機關在未就和解筆錄所載之登記義務人未依『日據時期會社土地清理要點』加以清理，是否因而影響和解筆錄效力致無從據以辦理移轉登記之事項究明前，遽為否准登記之處分，其認事用法自有可議，原處分無從維持，應予撤銷，責由原處分機關查明後，另為適法之處分。」

等語，被告於訴願決定後，又報經雲林縣政府轉請內政部九十三年十月十八日內授申辦地字第０九三００一四０一三號函示：「．．．本案應先辦理更正登記為原會社股東名義後，再由當事人另循有關規定辦理（如股權讓渡等）。

至本案和解筆錄所載之被告是否適格，仍宜俟依上開規定辦理更正登記及視股權讓渡後之情況而定，因案涉具體事證之審認，仍請參依上開規定審慎查證，依法核處。」

被告乃通知原告等補正：「本案處理原則業經本所以九十三年十一月二日斗地一字第０九三０００九九九一號函明，並請依所附內政部九十三年十月十八日內授中辦地字第０九三００一四０一三號函釋本案應先辦理更正登記為原會社股東名義後，再由當事人另循有關規定辦理股權讓渡登記後，再視和解筆錄成立當時被告廖溫進是否適格。

欠附和解筆錄正本（土地登記規則第五十六條）。」

事項，原告逾期未補正，被告又駁回登記之申請，原告不服，提起訴願，經雲林縣政府於九十四年八月十八日以府行法字第０九四一０００三八五號訴願決定：「原處分機關顯然未依訴願決定意旨重為處分，原處分自無從維持，應予撤銷，原處分機關應就本件和解筆錄所載之被告未依『日據時期會社土地清理要點』加以清理，是否因而影響和解筆錄效力致無從據以辦理移轉登記之事項究明後，另為適法之處分，以昭折服」為理由撤銷原處分，責由原處分機關另為適法之處分。

被告於訴願決定後，又報經雲林縣轉請內政部以九十四年十月三日內授中辦地字第０九四００五二六七二號函示：「．．．在貴府訴願決定原處分機關應就本件和解筆錄所載之被告未依『日據時期會社土地清理要點』加以清理，是否因而影響和解筆錄效力致無從據以辦理移轉登記之事項究明之前，及依本部九十三年十月十八日內授中辦地字第０九三００一四０一三號函示查證清楚之前，尚不宜逕依該和解筆錄辦理所有權移轉登記。」

被告再以九十四年十一月七日斗地補字第０００九０八號通知原告等補正：「本案請依內政部九十三年十月十八日內授中辦地字第０九三００一四０一三號函釋辦理更正登記為原股東名義後再由當事人另循有關規定『如股權讓渡』辦理股權讓渡情形登記後，再視民國五十一年八月九日以『大承興業株式會社』法定代理人廖溫進為被告成立和解筆錄當時廖溫進所持股股權經過部分股東讓渡後，是否足以處分該會社土地。」

事項，原告逾期未補正，被告乃駁回登記之申請，原告不服，遂再提起訴願，經雲林縣政府於九十五年三月二十三日以府行法字第０九五一０００一二四號訴願決定，撤銷原處分，責由原處分機關另為適法之處分。

惟原告於被告依雲林縣政府前揭訴願決定進行查證中，未作成處分前，即於九十五年五月二十三日提起本件行政訴訟等情，為兩造所不爭執，並有被告九十三年四月二十六日斗地駁字第六十一號土地登記案件駁回通知書、九十三年十二月二十二日斗地駁字第二二八號土地登記案件駁回通知書、九十四年十一月二十八日斗地駁字第一五五號土地登記案件駁回通知書及雲林縣政府九十三年九月九日府行法字第０九三００七０二四三號、九十四年八月十八日府行法字第０九四一０００三八五號、九十五年三月二十三日府行法字第０九五一０００一二四號訴願決定書等影本及本院九十五年九月十四日電話紀錄單分別附於原處分卷及本院卷可稽。

足認，被告前述九十三年四月二十六日斗地駁字第六十一號、九十三年十二月二十二日斗地駁字第二二八號、九十四年十一月二十八日斗地駁字第一五五號三次駁回原告土地登記申請之處分，均經訴願機關雲林縣政府予以撤銷，並責由被告應於收受決定書之次日起六十日內另為適法之處分。

而被告迄未作成處分，是已無原處分存在，則原告訴請：（１）撤銷原處分，於法已有未合。

又原告若認被告於收受前述決定書後，逾六十日怠於為處分，亦應依訴願法第二條規定提起訴願，若不服訴願決定，或提起訴願後，訴願機關於三個月不為決定或延長訴願決定期間逾二個月不為決定，原告始得依行政訴訟法第五條第一項規定提起怠為處分之訴（參照吳庚著行政爭訟法，修訂第三版第一二一頁）。

是原告於被告未為處分，且未履行訴願程序，乃主張依行政訴訟法第五條第一項之規定，逕向本院提起本件課予義務訴訟，訴請：（２）被告應依法作成准予原告持憑雲林法院八十九年十一月廿三日補發嘉義地院五十一年八月九日五十一年雲訴字第四二八號所有權移轉登記事件和解筆錄代位申辦和解移轉登記申請系爭土地和解移轉登記予原告之處分云云，亦屬不備起訴要件，從而，本件原告之訴為不合法，應予裁定駁回。

又原告之訴，既經本院從程序上予以駁回，其實體上之主張及陳述，自無庸再予審酌。

四、依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條、第八十五條第一項前段，裁定如主文。

中 華 民 國 九十五 年 九 月 二十九 日
第一庭審判長法 官 呂 佳 徵
法 官 蘇 秋 津
法 官 林 勇 奮
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後十日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）；
並應預繳送達用掛號郵票六份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十五 年 九 月 二十九 日
書記官 黃玉幸