高雄高等行政法院行政-KSBA,96,訴,957,20080403,1

高雄高等行政法院判決
96年度訴字第00957號

原 告 乙○○
丙○○
丁○○
兼上三人
送達代收人 甲○○
被 告 高雄市政府工務局
代 表 人 戊○○局長
訴訟代理人 己○○
上列當事人間建築法事件，原告不服高雄市政府中華民國96年9月27日高市府法一字第0960050001號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實甲、事實概要：緣原告等向被告申請坐落於高雄市○○區○○段6小段598地號（下稱598地號）土地之建造執照，於民國96年3月30日向被告申請以同段同小段592-30地號（下稱592-30地號）土地連結同段同小段458、596、498、460地號（下稱458、596、498、460地號）土地作為私設通路使用。

被告於同年4月13日以高市工務建字第0960008553號函復原告，略以592-30地號土地於66年間由原土地所有權人同意作為同段同小段600地號至609地號等10筆土地申請建造執照留設之私設通路使用，並領有高市工都築使字第6011號等使用執照在案，嗣該私設通路業經前開建物所有權人同意終止通行權，且該土地已作為(73)高市工建築使字第02739號使用執照之法定空地，故598地號土地申請建造執照時，不得以592-30地號土地連結458、596、498、460地號等土地作為私設通路使用等語。

原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

乙、兩造聲明：

壹、原告聲明：

一、原告乙○○、丙○○、丁○○未於言詞辯論期日到場，據其所提書狀聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

二、原告甲○○聲明：

（一）訴願決定及原處分均撤銷。

（二）被告應依原告96年3月30日之申請，作成認定得以592-30地號土地連結458、596、498、460地號土地作為原告所有598地號建築基地之私設通路之行政處分。

貳、被告聲明：原告之訴駁回。丙、兩造之主張：

壹、原告主張：

一、通行人即原告等所有598地號土地於66年間申請600地號至609地號之建築執照時，因都市○○道路即高雄市○○區○○路（下稱崇德路）尚未開闢，乃經取得592-30及458地號土地所有權人之同意書，將該等土地作為私設巷道。

另73年同段同小段592-1至592-18地號土地申請建築執照時，即以592-30地號土地作為私設通路（空地比）使用，並未改變其作為私設巷道之事實；

80年間雖因崇德路開闢及592-30地號土地因買賣而易主，但事實上73年至80年間仍有在通行，因買賣雙方本應知悉592-30地號土地為私設通路，故買方若有爭執，買方理應向賣方主張權利才是，是以原告等認為該土地雖已買賣，仍不應改變其作為私設通路之事實，而影響原告之權益。

二、80年間崇德路開闢後，原告不以598地號土地作為私設通路而申請建築執照，係因66年當時係有取得通行同意書，然被告以須「通行權人」放棄通行權之同意書始得申請為由而否准，及至89年取得通行權人切結放棄通行之同意書後始被採據；

反觀592-30地號土地當初亦有作為私設巷道之同意書，被告卻未先要求須取得切結放棄通行之同意書，在592-30地號土地所有權人與原告間尚有債權關係存在時，被告卻逕自終止原告等對於592-30地號土地之私巷通行權，按原同意書上載明係作為通路使用，同意之對象是供通行權人即原告使用，被告上開處分行為將致598地號之原通行權人（即原告）無路可走，違反內政部72年10月17日台內營字第177212號函：「關於具有通行權存在之建築基地，如該土地所有權人欲於該通行地直上方興建房屋時，應不得違背其與通行權人之契約，又無損於通行權之行使，並符合建築法令規定。」

之規定，故被告應許可本件作成私設通路處分之請求。

貳、被告主張：

一、按建築法第11條規定：「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。

建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為1宗。

前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。

應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；

‧‧‧。」

另按建築技術規則建築設計施工編第1條第1款及第38款規定：「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如下：1、1宗土地：本法第11條所稱1宗土地，指1幢或2幢以上有連帶使用性之建築物所使用之建築基地。

‧‧‧38、私設通路：基地內建築物之主要出入口或共同出入口（共用樓梯出入口）至建築線間之通路；

‧‧‧。」

二、再按內政部71年9月29日台內營字第110154號函略以：「建築基地應與建築線相連接，其有未連接者，應得以私設通路連接後建築。

該私設通路如係鄰地或他人所有者，應經該所有權人同意後使用之，並於申建造執照時檢附審核。

‧‧‧。」

及71年12月20日台內營字第122688號函略以：「按私設通路長度自建築線起算未超過35公尺部分，得計入法定空地，此為建築技術規則建築設計施工篇第2條之1所明定。

建築執照之核發，其申請基地所留設之空地，應合於建築法第11條及建築技術規則建築設計施工編第1條第1款之規定，方准為之。

惟基地如不直接臨接建築線而與其他私設通路相連接者，應先取得該私設通路所有權人通行使用權同意書，一併檢附審核。」

同部營建署80年7月8日營署建字第50062號函：「建築基地留設私設通路，提供未臨接建築線相鄰基地使用，該兩基地分別於不同時期申請建造，基於裏地通行需要，後申請建造執照建築基地，對原留設之私設通路，仍不得違反該通路規劃使用之目的。」

依上開法令規定及函釋，私設通路之構成條件有5：（一）為建築物主要出入口或共同出入口至建築線間之通路。

（二）供特定人使用。

（三）不得違反原通路規劃使用之目的。

（四）如係鄰地或他人所有者，應經該所有權人同意通行使用。

（五）如欲供作法定空地使用，仍應合於建築法第11條及建築技術規則建築設計施工編第1條第1款之規定。

三、查592-30、598、598-1地號土地於66年間由原土地所有權人出具土地使用權同意書，同意供600地號至609地號等10筆土地申請（66）高市工都築字第F00865至F00874號等建造執照之私設道路使用，並領有（66）高市工都築使字第6008至6017號等使用執照，依據土地使用權同意書內容，此私設道路僅同意供上開執照之建築基地通行使用，並未同意供598地號土地申請建築時通行使用，故原告等自不得違反原通路規劃使用之目的。

另查592-30地號土地已作為（73）高市工建築使字第02739號使用執照之法定空地使用，如原告等主張以592-30地號土地作為598地號土地之私設通路使用，應與（73）高市工建築使字第02739號使用執照基地合併為1宗土地申請，否則即與建築法第11條應留設之法定空地不得重複使用之規定不符。

故原告等主張以592-30地號土地作為598地號土地之私設通路使用除不符原私設通路規劃使用之目的外，亦未取得土地所有權人同意書，且違反建築法第11條第3項法定空地不得重複使用之規定，故原告等之主張，實於法未合。

四、另原告主張592-30地號土地已作為巷道使用，即使經過買賣後，亦不能改變成為巷道之事實乙點，查內政部80年7月20日台內營字第50602號函「按『建築物基地所留設之類似通路或私設通路，既尚未成為供公眾通行之道路，並無公用地役關係之存在其所有權人自得依民法第765條行使權利』‧‧‧。」

及83年7月22日內營字第8303592號函釋略以：「私設通路‧‧‧其留設依建築技術規則建築設計施工編第2條規定，有其特定要件，且係申請供特定人使用，與供公眾通行或具公用地役關係之既成巷路不同」，已認定私設通路非供公眾通行之既成巷道，故原告自不得主張592-30地號土地已作為巷道使用之事實。

理 由

一、本件原告乙○○、丙○○、丁○○經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請由其一造辯論而為判決，合先敘明。

二、按「應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；

．．．。」

「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如下：1、1宗土地：本法第11條所稱1宗土地，指1幢或2幢以上有連帶使用性之建築物所使用之建築基地。

．．．38、私設通路：基地內建築物之主要出入口或共同出入口（共用樓梯出入口）至建築線間之通路；

．．．。」

為建築法第11條第3項及建築技術規則建築設計施工編第1條第1款及第38款所規定。

次按「建築基地應與建築線相連接，其有未連接者，應得以私設通路連接後建築。

該私設通路如係鄰地或他人所有者，應經該所有權人同意後使用之，並於申請建造執照時檢附審核。

．．．。」

「按私設通路長度自建築線起算未超過35公尺部分，得計入法定空地，此為建築技術規則建築設計施工篇第2條之1所明定。

．．．。」

「按『建築物基地所留設之類似通路或私設通路，既尚未成為供公眾通行之道路，並無公用地役關係之存在，其所有權人自得依民法第765條行使權利』，本部68年5月5日台內營字第015406號函釋有案，本案申請建築除不得違反原通路規劃使用之目的外，自毋需取得通行權人同意。」

「建築基地留設私設通路，提供未臨接建築線相鄰基地使用，該兩基地分別於不同時期申請建造，基於裹地通行需要，後申請建造執照建築基地，對原留設之私設通路，仍不得違反該通路規劃使用之目的。

．．．。」

分別為內政部71年9月29日台內營字第110154號、71年12月20日台內營字第122688號、80年7月20日台內營字第50206號函及內政部營建署80年7月8日營署建字第50062號函所釋示。

準此，所謂私設通路者，乃為建築物主要出入口或共同出入口至建築線間，依通行權契約提供建築基地之特定人使用之通路，該通行權人不得違反原通路規劃使用之目的，且如欲供作法定空地使用，應合於建築法第11條及建築技術規則建築設計施工編第1條第1款之規定，不得重複使用。

三、本件原告為向被告申請598地號土地之建造執照，於96年3月30日向被告申請以592-30地號土地土地連接458、596、498、460地號土地作為私設通路使用，被告於同年4月13日以高市工務建字第0960008553號函復原告略以，592-30地號土地於66年間由原土地所有權人同意作為同段同小段600至609地號等10筆土地申請建造執照留設之私設通路使用，並領有(66)高市工都築使字第6011號等使用執照在案，惟該私設通路業經前開建物所有權人同意終止通行權，且該土地已作為(73)高市工建築使字第02739號使用執照之法定空地，故598地號土地申請建造執照時，不得以592-30地號土地連接458、596、498、460地號等土地作為私設通路使用等語等情，業據兩造分別陳明在卷，復有原告申請書、被告上開函文、土地登記第2類謄本等影本附卷可稽，堪可認定。

而原告提起本件訴訟無非以：原告於66年間欲在所有之600地號至609地號土地建築房屋時，因當時之都市○○道路即現今之崇德路尚未開闢，致與公路無適當通路，乃經由598、592-30及458地號等土地所有權人出具土地使用權同意書，同意提供該土地作為私設通路以連接建築線。

另73年間592-30地號土地亦提供作為592-1及592-18地號建築基地之法定空地，但未改變其私設通路之性質。

是原告於66年間早已取得592-30地號之土地使用同意書，原告即有通行592-30地號土地之權利，本次毋需再取得同意書，即可將之作為598地號土地之私設通路等語，資為論據。

四、按建築法規上所稱之私設通路，係指建築物主要出入口或共同出入口至建築線間，依通行權契約提供建築基地之特定人使用之通路。

是為建築房屋而與鄰地所有權人訂定之通行權契約，僅於當事人間發生依契約所欲達成目的履約之債之效力。

經查，592-30地號（重測前為覆鼎金段新庄子小段96地號）土地所有權人雖於66年2月2日共出具3份土地使用權同意書予原告丙○○、丁○○、乙○○及訴外人陳文祥、涂吉精、吳呂明雪及陳閱等7人，為兩造所不爭，並有各該同意書附本院卷可憑；

惟觀各該土地使用權同意書之記載：「茲有陳文祥、丙○○．．．陳閱等7人擬在下列土地建築3層RC造建築物乙棟，．．．為申請建造執照特立此同意書為憑。

（本同意書應從同意日起1年內提出申請執照，逾期無效。

）」等詞，再對照該同意書所附建築線指示（定）申請書圖及地盤圖詳細描繪上開私設通路與建築基地間之相對位置及連接關係等情，可知當時係因上開7人所有之600地號至609地號土地與公路無適當連絡，必需經由592-30地號土地所有權人提供該土地作為600地號至609地號土地之私設通路以連接建築線，否則上開7人無法在600地號至609地號土地上建築房屋，此觀該同意書附加上開7人應自同意日起1年內提出申請建築執照之條件甚明。

是以原告於66年間與592-30地號土地所有權人締結之通行權契約，並非以僅以人為對象，而係以提供作為600地號至609地號等建築基地之私設通路以連接建築線為目的，故除此之外，即非該通行權契約約定之範疇，申言之，上開通行權契約並非僅以人為對象而毫無限制的同意上開7人將592-30地號土地供作其他建築基地之私設通路，洵堪認定。

因此，592-30地號土地所有權人於66年間出具之土地使用權同意書，既僅同意提供600地號至609地號等10筆土地申請（66）高市工都築字第F00865至F00874號等建造執照之私設通路使用，領有建築執照在案，此外，並未同意供598地號土地申請建築時之私設通路，則原告等自不得違反契約之約定而作出違背原規劃目的之使用，故而，原告徒以其已於66年間取得通行592-30地號土地之通行權，則在其未放棄前，自有通行該土地之權利，而得以之作為系爭598地號土地之私設通路云云，即無可採。

五、原告雖稱598地號前於66年間原亦係供600地號至609地號土地對外連接建築線之私設通路之一，惟因嗣後都市○○道路崇德路開闢，600地號至609地號土地上房屋已有通路，598地號土地等私設通路已非唯一必要之通行道路，故原告乃申請於598地號土地建築房屋，惟被告卻要求原告取得原通行權人放棄598地號土地通行權之同意書，方准原告在598地號建築，是以此為例，可見在通行權人未放棄通行權前，原通行權人均有通行該私設通路之權利，被告沒有剝奪之權限云云。

惟如前述，建築房屋而與鄰地所有權人訂定之約定通行權契約，僅於當事人間發生依契約內容履行之債之效力，契約當事人不得作違反原私設通路規劃目的之使用。

是以，598地號土地前既提供600地號至609地號土地建築房屋之私設通路使用，則縱然600地號至609地號建築基地已得藉由崇德路對外通行，但在其未放棄598地號之通行權終止原訂通行權契約前，並無礙598地號土地在建築法規上仍為600地號至609地號私設通路之事實。

是以原告擬在598地號土地建築，自需取得原通行權人放棄通行權同意書，以終止原契約，方得在598地號上建築，否則原告就會違反原通行權契約之約定，事所當然。

此觀原告所舉內政部72年10月17日台內營字第177212號函：「關於具有通行權存在之建築基地，如該土地所有權人欲於該通行地直上方興建房屋時，應不得違背其與通行權人之契約，又無損於通行權之行使，並符合建築法令規定。」

亦同此見解，益臻明瞭。

同理，592-30地號土地原僅由原地主提供作為600地號至609地號土地建築房屋之私設通路，則原告如欲超出原約定將之作為598地號土地之私設通路，當然應該與592-30地號土地所有權人另行締約，取得592-30地號土地所有權人之同意，方得以該土地作為598地號建築房屋之私設通路，殆無疑義。

故原告徒舉上例，主張其早已取得通行592-30地號土地私設通路之權利，在其未放棄通行前，被告無否准其以之作為598地號私設通路之權限云云，顯係對法律關係之誤解，無可採取。

六、再者，592-30地號於73年間提供作為592-1至592-18地號等建築基地之法定空地，此有被告（73）高市工建築使字第02739號使用執照及其所附現況圖附本院卷可稽，且為原告所是認，是依前引建築法第11條規定，原告主張以592-30地號土地作為598地號土地之私設通路使用，應與（73）高市工建築使字第02739號使用執照基地合併為1宗土地申請，否則即與建築法第11條應留設之法定空地不得重複使用之規定不符。

故原告等主張以592-30地號土地作為598地號土地之私設通路使用除不符原私設通路規劃使用之目的外，亦未取得土地所有權人同意書，且違反建築法第11條第3項法定空地不得重複使用之規定，故原告之主張，於法不合，自無可採。

又原告如擬在598地號土地建築，除可選擇由592-30地號土地連接458、596、498、460地號土地作為私設通路外，另可選擇透過458地號土地直接連接計畫道路，且原告亦已取得該部分之土地使用權同意書等情，為原告所是認，則被告否准本件原告以592-30地號土地作為598地號土地之私設通路，並不致使598地號土地無法建築，併此敘明。

七、綜上所述，原告之主張並無可採。從而，被告否准以592-30地號土地連結458、596、498、460地號等土地作為598地號土地建築房屋之私設通路，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。

原告起訴意旨求為撤銷，原告甲○○併請求被告應作成如其訴之聲明第2項所示之行政處分均無理由，應予駁回。

又本件事證明確，兩造其餘主張核與判決之結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218條、第200條第2款、第104條、第98條第1項前段，民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 4 月 3 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 江 幸 垠
法官 戴 見 草
法官 簡 慧 娟
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 4 月 3 日
書記官 涂 瓔 純