高雄高等行政法院行政-KSBA,97,訴,494,20090929,1

高雄高等行政法院判決
97年度訴字第494號
民國98年9月15日辯論終結
原 告 甲○○
訴訟代理人 陳國瑞 律師
被 告 內政部
代 表 人 丙○○ 部長
訴訟代理人 己○○
戊○○
被 告 嘉義市政府
代 表 人 乙○○ 市長
訴訟代理人 丁○○
楊漢東 律師
複代理人 陳文欽 律師
上列當事人間土地徵收事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、程序事項︰被告內政部代表人原為廖了以部長，於民國98年9月10日變更為丙○○部長，茲由其具狀聲明承受訴訟，依法核無不合。

另原台灣省政府關於本件徵收相關業務已為內政部所承受，原告就徵收爭議以內政部為本件被告，並無不合，應予准許，合先敘明。

二、事實概要︰緣原告所有嘉義市○○路371號建物（下稱系爭建物）坐落嘉義市○○段○○段30-10地號及30-1地號土地(下稱30-10地號土地、30-1地號土地)，其中嘉義市○○段○○段30-10地號土地為嘉義市都市計畫9號公園工程用地（現為市中心區16號公園），經台灣省政府78年4月18日府地四字第147943號函核准徵收。

被告嘉義市政府依該函以78年5月10日78府地用字第26651號公告徵收，並於同年6月23日發放土地地價補償費，原告亦已領取該補償費。

而該徵收案上之地上物亦經台灣省政府另於80年4月10日以80府地二字第34646號函核准徵收。

被告嘉義市政府依該函於80年5月15日以府地用字第22511號公告徵收，並於同年6月24日以府地用字第29839號函通知地上物所有權人領取補償費。

嗣被告嘉義市政府以原告30-10地號土地雖經徵收，惟其地上物即門牌號碼嘉義市○○路371號建物，前於被告嘉義市政府辦理民族路道路拓寬工程用地徵收（即被告嘉義市政府80年1月11日80府地用字第2006號公告徵收都市計畫一等4號民族路道路拓寬工程）時，原告已領取嘉義市○○路371號建物之地上物補償費，故對此部分即無再發給原告補償費。

原告不服，遂提起本件行政訴訟。

三、本件原告主張︰

（一）本件係確認法律關係不存在之訴訟，應無訴願先行程序之適用。

系爭土地、建物係由台灣省政府核准徵收，嗣因台灣省政府功能調整，由內政部承受此項權利義務，故本件以主管機關之內政部一併列為被告，請求確認公法上法律關係失效，應具當事人適格。

又原告對於系爭土地之徵收法律關係存否，具有法律上之利害關係，此項爭議得經由行政法院判決予以確認，從而原告具有即受確認判決之法律上利益。

亦即原告對上開土地及其上371號建物，以土地部分未於法定期內徵收，建物部分被告嘉義市政府從未公告徵收，主張徵收關係不存在而提起確認之訴，依行政訴訟法第6條第1項規定，確認兩造間之徵收法律關係不存在，自屬有據。

另被告嘉義市政府從未公告徵收，亦未通知及送達原告，原告無從提起訴願及撤銷訴訟，故原告並無「怠於提起訴願及撤銷訴訟，而聽任行政處分確定」之情事。

（二）關於都市計畫公共設施保留地之限制使用及取得期限，28年6月8日制定公布之都市計畫法並未規定，迄53年立法院審議都市計畫法修正草案時，因為保障所有權人之權益，，增訂第49條，明定公共設施保留地徵收之期間，不得超過5年，逾期不徵收，視為撤銷。

但有特殊情形，經上級政府之核准得延長之，其延長期間至多5年。

該修正草案經立法院通過後，於同年9月1日公布施行。

自此之後，都市計畫公共設施保留地乃有「取得期限」之規定，為5年至10年。

上開土地係嘉義市都市計畫16號公園（原9號公園）預定地，於38年10月29日公告發布實施，則於延長10年至遲應於48年10月29日徵收取得，但斯時被告仍均未核准、公告徵收。

嗣立法院於62年修正都市計畫法，雖其中第50條第1項規定公共設施保留地，在62年本法修正公布前尚未取得者，應自本法修正公布之日起，10年內取得之，但有特殊情形，經上級政府核准得延長之，其延長期間至多5年。

逾期不徵收者，視為撤銷。

但原告迄今未見被告嘉義市政府或台灣省政府（或行政院內政部）核准延長上開徵收案，是以上開徵收土地之法定徵收期限，若以10年徵收時效計算則應至72年9月7日止即已失效，若延長5年則應至77年9月7日止即已失效。

是依中央法規標準法第18條從新從優原則，舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規定。

是上開徵收案應適用62年之都市計畫法，故被告未於法定期間內徵收取得系爭30-10地號土地。

台灣省政府業已核准徵收原告所有之上開建物，此有徵收公告影本乙份可稽，但被告嘉義市政府卻未公告徵收原告所有之371號建物，亦有徵收補償清冊可證，依最高行政法院81年度判字第994號裁判要旨，台灣省政府於80年4月10日80府地二字第34646號函之核准徵收處分，自不生徵收法律關係。

縱有公告，依土地法第233條第1項及土地徵收條例第20條第1項規定，須於徵收公告期滿後15日內發給補償金。

本件80年4月10日80府地二字第34646號函核准徵收處分，由被告嘉義市政府以80年5月15日府地用字第22511號公告徵收原告所有之系爭土地之地上物，依法應於80年5月15日起公告30日（即6月15日期滿），於6月15日起15日內應給付補償費（即6月30日），但被告迄今均未給付補償費（原告曾向被告嘉義市政府申請閱覽卷宗，但查遍無原告所有建物之徵收公告，補償清冊亦無原告所有371號建物）則系爭地上物徵收法律關係自不存在。

另因被告嘉義市政府從未公告，自無起算30日異議期間之問題。

（三）民族路拓寬工程徵收補償面積共66.7平方公尺，即遮雨棚2.7平方公尺、同段44地號20平方公尺、搭建木造二層樓房共44平方公尺，共66.7平方公尺，而被告僅補償65平方公尺，故被告絕未補償系爭土地上之371號地上物。

且民族路地上物徵收與系爭都市計畫9號公園用地，是不同之徵收計畫，應分別公告徵收及分別核發補償金，惟被告等竟稱系爭都市計畫9號公園用地發放補償金時，已一併將民族路地上物徵收（即371號建物）補償在內，已違反徵收補償條例、土地法相關規定。

況系爭都市計畫9號公園核發補償金時（78年6月23日），民族路地上物徵收尚未核准徵收（台灣省政府於80年4月10日核准徵收），亦尚未經鑑價，無任何核發之法源基礎，自無將兩個徵收案一併核發補償金之可能。

另對系爭土地上之371號建物，迄今均無地價補償清冊，且系爭371號地上物雖合法興建部分為12.42平方公尺，但違章部分高達141.6平方公尺，此有嘉義市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書可證。

再加上51-1地號之5平方公尺（向被告合法承租），則共達146.6平方公尺。

依嘉義市興辦公共工程用地建築改良物拆遷補償救濟自治條例第4條規定，71年6月30日以前之違建物，依拆除部分樓地板面積發給救濟金，而原告所有上開違建物係於71年6月30日以前興建，是被告自應依法補償給原告。

（四）原告曾多次向被告內政部及被告嘉義市政府提出陳情、訴願及請求，被告嘉義市政府或被告內政部有回文「不生徵收失效情事」，依最高行政法院92年度判字第1659號判決意旨，僅是表示意見，而非行政處分，對於回函尚難提起撤銷訴訟。

且原告就確認徵收無效部分，亦應不以先提出撤銷訴訟為前置程序之必要。

原告起訴主張系爭徵收從未對外公告，則既未對外公告自非行政處分，即無撤銷訴訟客體存在，原告不得亦不應提出撤銷訴訟，自無以撤銷訴訟為前置程序之必要。

（五）依臺灣高等法院91年度上國字第3號判決意旨，須請求權人知自己受有損害，而且須知其受損害，係由於公務員執行職務行使公權力時之故意或過失不法行為所致，始可起算國家賠償法第8條第1項規定之2年時效。

本件原告於多次行文被告嘉義市政府，申請照原徵收補償價收回額收回土地，均遭被告嘉義市政府以系爭371號建物已由民族路拓寬工程一併徵收，該徵收案有效為由加以駁回，有多次公文足稽，故原告從未得知被告嘉義市政府徵收拆除系爭371號建物係無法律權源之不法行為。

且原告歷次行文均是主張照原徵收補償價收回額收回土地，並非主張侵權行為，足見原告並不知所受損害，係由於公務員執行職務行使公權力時之故意或過失不法行為所致。

因此，原告僅知系爭371號房屋遭拆除，而不知其損害係肇因於公務員之不法行者。

另被告主張其係循例，係屬合法徵收，原告因不熟暗行政法令，又無民族路拓寬工程之所有卷宗資料，且內政部亦一再支持被告之主張，原告實無法知悉被告是否係不法拆除系爭371號建物。

故依上揭臺灣高等法院91年度上國字第3號判決意旨，自不得起算國家賠償第8條第1項2年之時效。

況若依被告所主張系爭371號建物係於95年11月1日遭拆除，時效於97年11月1日屆，但原告在97年10月7日（時效消滅前）即有再向被告嘉義市政府主張未補償系爭371號建物而主張徵收失效，直至98年3月20日又經被告內政部台內地字第0980055396號函表示應無徵收失效駁回原告之主張，依民法第129條第1項第1款及第130條之規定，須原告於請求後於98年3月20日遭到拒絕，逾6個月後即98年9月20日不起訴，國家賠償之請求權始罹於消滅時效，故國家賠償請求權應未罹於消滅時效。

所謂確認訴訟之訴之利益，只須公法上之請求權或國家賠償存在即可，請求權是否罹於時效而消滅並非重要，蓋請求權罹於時效而消滅僅係喪失請求力，但仍有請求權之其他效力，罹於消滅時效之請求權亦得主張抵銷，故原告對被告有賠償請求權即有訴之利益，縱罹於消滅時效仍有訴之利益。

再者，訴之利益係雙方對權利之存在具有爭議，權利之是否存在不明，得透過司法機關加以確認，是本件確有徵收法律關係是否已失效之爭議，且得透過司法機關加以確認，自有訴之利益。

原告對系爭核准徵收之公告及被告嘉義市政府之徵收行政處分，效力是否向後失效，不僅涉及原告之利益，亦涉及同受徵收之其他人民之請求權。

又確認之法律關係不以存在於原告與被告間為限，當事人與第三人間之法律關係，如有即受判決之法律上利益者，亦得提起，最高法院32年上字第3165號著有判例，故原告提出本件訴訟，涉及同受處分之其他人民之利益，亦有確認之利益。

（六）依最高行政法院92年度判字第1659號判決意旨可知，行政處分效力不存在與無效係互斥概念，且用此種方式起訴符合行政訴訟法第6條第5項之立法意旨，並可避免當事人因判斷行政處分究係不存在或無效而陷入困境，無法記載正確的訴之聲明，致權益無法獲得合法保障，另亦可避免行政法院審判長行使闡明權發生錯誤之風險；

既可保障人民權益，又能增進司法功能，故本件應可以預備合併之方式起訴等情，並先位聲明求為判決：一、確認台灣省政府於78年4月18日府地四字第147943號函之核准徵收處分，由被告嘉義市政府以78年5月10日府地用字第26651號公告徵收原告所有之嘉義市○○段○○段30-10地號土地，所形成之徵收法律關係無效。

二、確認台灣省政府於80年4月10日府地二字第34646號函之核准徵收處分，由被告嘉義市政府以80年5月15日府地用字第22511號公告徵收原告所有之嘉義市○○段○○段30-10地號土地之地上物（門牌號碼：嘉義市○區○○里○鄰○○路371號），與原告間所生之徵收法律關係無效。

備位聲明求為判決：一、確認台灣省政府於78年4月18日府地四字第147943號函之核准徵收處分，由被告嘉義市政府以78年5月10日府地用字第26651號公告徵收原告所有之嘉義市○○段○○段30-10地號土地，所形成之徵收法律關係自77年9月7日起不存在。

二、確認台灣省政府於80年4月10日府地二字第34646號函之核准徵收處分，由被告嘉義市政府以80年5月15日府地用字第22511號公告徵收原告所有之嘉義市○○段○○段30-10地號土地之地上物（門牌號碼：嘉義市○區○○里○鄰○○路371號），與原告間所生之徵收法律關係不存在。

四、被告則以︰

（一）被告嘉義市政府部分： 1、30-10地號土地確已於徵收公告期滿後15日內發放補償費，且地上物亦已於另一民族路徵收案一併補償完竣，符合土地法第233條、司法院釋字第110號解釋及第516號解釋規定，完成法定程序，並無違誤。

2、77年發布之都市計畫法已將原62年發布之都市計畫法第50條修正，並無15年內徵收之規定。

本件核准徵收土地計畫書內載計畫進度為100年7月完工，依都市計畫法第83條之規定，本件徵收程序均依法完成，原告主張未於法定期間內徵收，為無理由。

3、原告所有嘉義市○○路371號房屋（原門牌號碼為嘉義市○○路255號，後改為嘉義市○○路317號，再改為嘉義市○○路371號），其所附買賣契約書之建築改良物，地上物僅為一層木造房屋，面積為41.86平方公尺，而於被告辦理拆遷補償之民族路道路拓寬工程中，原告於82年間卻領取面積65.55平方公尺之補償費（共新臺幣458,850元），已超過原買得41.86平方公尺，顯見依法可補償之部分已完成補償；

否則當年拓寬民族路徵收原告地上物，徵收面積不可能達65.55平方公尺，至於原告房屋稅籍登記之面積，未必得符合徵收條件。

4、95年11月1日被告拆除已搬遷騰空之嘉義市○○路371號地上物，發現其實際為「地上1樓磚造，2樓簡易木造結構」，與原告所主張1樓為木造平房不符，依據「嘉義市興辦公共工程用地建築改良物拆遷補償救濟自治條例」第5條規定，原告於上開建物領取補償金後，縱使在該門牌之房屋有所增建，但原告無法提出其係依建築法申請建照執照所興建，即屬違建物，依上開自治條例第5條規定，應不予補償。

5、被告在62年9月6日公布修正之都巿計畫法將公共設施保留地之徵收期限延長為10年後，於10年徵收期限屆滿前即已在72年6月16日公告經台灣省政府核准延長徵收系爭土地，並繼續保留5年，有嘉義市政府72嘉市府建都字第25169號公告為證。

嗣在上開繼續保留5年之期限於77年9月6日屆滿前，都巿計畫法又已於77年7月15日公布修正第50條並刪除有關公共設施保留地徵收期限之限制規定。

故被告在78年4月18日奉台灣省政府核准徵收系爭土地，並於78年5月10日由被告公告徵收，並無逾期徵收及徵收無效之法律問題。

原告主張本件土地徵收無效，應有誤解。

6、系爭嘉義巿民族路371號（門牌號）建物，係坐落嘉義巿南門段六小段30-1地號與30-10地號土地上。

至於2筆土地上之房屋是相連接為1棟或分開為2棟，已無從查考。

依被告執行拆除當時就每戶房屋拍攝留存之照片顯示，民族路371號房屋之結構分為磚造與簡易木造，其中磚造部分僅有1樓，木造部分有1、2樓，被告已依前揭自治條例第5條規定，將符合該條要件之地上物徵收補償。

故如當時原告所有民族路371號之房屋有符合補償要件，均已發放補償費。

但並非原告起訴狀所附之房屋稅籍證明書所列之房屋面積均有符合補償要件。

是原告主張房屋稅籍所列之房屋積尚有未受補償部分，縱然屬實，然未受徵收補償部分，並非違法未補償，原即不符徵收補償要件。

又原告所有30-1地號土地面積僅22平方公尺，原告之房屋最多僅2樓，並無3樓，若30-1地號土地上蓋滿2層樓房屋且全部得列入徵收補償，亦僅44平方公尺，民族路拓寬時原告領取地上物徵收補償費面積即為65.53平方公尺，足認查估補償原告地上物之範圍除30-1地號外，尚包含30-10地號之地上物部分，補償清冊只列30-1地號，應屬漏載其他地號，否則只有30-1地號土地上之房屋不可能會補償65.53平方公尺。

民族路拓寬時，被告查估現場，原告在場且親領土地及建物改良物補償費，清冊上亦經原告蓋章，並無在公告期間異議，逾10幾年始提異議，亦與常情不符。

7、30-10地號土地部分，徵收效力已經實現。

建物部分，於95年已經拆除完畢，已為公園，原告提確認之訴，並無實益，原告如認行政機關未合法徵收而拆除房屋，應提起損害賠償之訴訟，然其卻向行政法院提起確認訴訟，對原告並無任何實益，且其損害賠償之訴，已罹於請求權時效。

（二）被告內政部部分： 1、都市計畫法第50條有關公共設施保留地取得期限之規定，業於77年7月15日總統令修正刪除。

亦即公共設施保留地之取得已無法定期限問題。

系爭30-1地號土地業經台灣省政府78年4月18日78府地四字第147943號函核准徵收，並經被告嘉義市政府78年5月10日78府地用字第26651號公告（公告期間自78年5月10日起30天）徵收，嗣於78年6月23日發放補償費完竣，徵收程序均依法完成，原告主張未於法定期限內徵收為無理由。

2、有關原告以系爭建物未公告徵收，主張徵收關係不存在乙節，因系爭建物前經台灣省政府80年4月10日80府地二字第34646號函核准徵收，嗣經被告嘉義市政府80年5月15日府地用字第22511號公告徵收，惟系爭建物另於辦理民族路道路工程徵收案時已依法補償完竣。

（依被告嘉義市政府提供之資料，當時查估地上物作業時，如係橫跨2個徵收案時，循例由單一徵收案補償地上物，民族路徵收地上物補償面積65平方公尺已包括本件地上物面積，又民族路地上物徵收係奉台灣省政府79年9月24日79府地二字第94898號函核准徵收，被告嘉義市政府80年1月11日80府地用字第2006號公告徵收，並於80年2月7日以府地用字第6487號函通知各所有權人於80年2月13日領補償費，原告之補償費已領取完畢，故本件不予補償。

）故原告指稱系爭建物未於公告徵收期滿15日內發價乙節，並無理由等語，資為抗辯。

並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、本件事實概要欄所載之事實，經兩造分別陳明在卷，並有台灣省政府78年4月18日78府地四字第147943號函、被告嘉義市政府78年5月10日府地用字第26651號公告、台灣省政府80年4月10日80府地二字第34646號函、被告嘉義市政府80年5月15日府地用字第22511號公告及80年1月11日80府地用字第2006號公告附於本院卷及原處分卷可稽，應堪認定。

而兩造之爭點為：本件台灣省政府78年4月18日78府地四字第147943號核准徵收函及被告嘉義市政府78年5月10日78府地用字第26651號徵收公告是否已逾62年修正公佈之都市計畫法第50條第1項之徵收保留期限？又逾該條所定之保留期限是否會造成行政處分無效及被告對原告所有民族路371號建物是否有未給付補償費，致徵收處分失效，而使徵收法律關係不存在？茲分述如下：

（一）關於先位聲明部分： 1、按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。

其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」

行政訴訟法第6條第1項定有明文。

是確認訴訟類型包含「確認行政處分無效」「確認公法上法律關係成立（存在）或不成立（不存在）」及「確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分違法」三種類型。

本件原告先位聲明：「確認台灣省政府於78年4月18日府地四字第147943號函之核准徵收處分，由被告嘉義市政府以78年5月10日府地用字第26651號公告徵收原告所有之嘉義市○○段○○段30-10地號土地，所形成之徵收法律關係無效。」

及「確認台灣省政府於80年4月10日府地二字第34646號函之核准徵收處分，由被告嘉義市政府以80年5月15日府地用字第22511號公告徵收原告所有之嘉義市○○段○○段30-10地號土地之地上物（門牌號碼：嘉義市○區○○里○鄰○○路371號），與原告間所生之徵收法律關係無效。」

係記載確認「法律關係無效」，惟此非首揭法定確認訴訟類型，且原告實係爭執徵收處分效力問題，為有利原告，應認原告係訴請確認「台灣省政府78年4月18日府地四字第147943號函之核准徵收處分」「被告嘉義市政府78年5月10日府地用字第26651號公告」無效及「台灣省政府80年4月10日府地二字第34646號函之核准徵收處分」「被告嘉義市政府80年5月15日府地用字第22511號公告」無效。

2、按「都市計劃地區範圍內，應視實際情況分別設置左列公共設施保留地：一、道路、公園、綠地、廣場、兒童遊樂場、民用航空站、停車場所、河道及港埠用地。」

「依本法指定之公共設施保留地得依法予以徵收；

但徵收地價之補償應按照市價。」

「前條公共設施保留地徵收之期間，不得超過5年，逾期不徵收，視為撤銷；

但有特殊情形，經上級政府之核准得延長之，其延長期間，至多5年。」

53年9月1日修正公佈之都市計畫法（下稱53年之都市計畫法）第40條、第48條及第49條分別定有明文。

次按「公共設施保留地，在民國62年本法修正公布前尚未取得者，應自本法修正公布之日起10年內取得之。

但有特殊情形，經上級政府之核准，得延長之；

其延長期間至多5年，逾期不徵收，視為撤銷。」

62年9月6日修正公佈之都市計畫法（下稱62年之都市計畫法）第50條定有明文。

可知，62年以前依都市計畫法保留之公共設施保留地，原則上須於62年9月6日起之10年（即72年9月6日）內徵收，經上級政府核准者，可延長之，最長可延長至15年（即77年9月6日）。

本件原告30-10地號土地，係38年公告之嘉義市都市計畫案中之16號公園（原9號公園）公共設施保留地，即屬62年都市計畫法修正前已存在之公共設施保留地，依首揭說明，原須於72年9月6日徵收，惟在期限屆滿前之72年6月16日，被告嘉義市政府已經當時上級機關台灣省政府（業務經被告內政部承受）核准延長保留期限，此並有被告嘉義市政府72年6月16日72嘉市府建都字第25169號公告附本院卷可稽，亦即在77年9月6日前，被告嘉義市政府尚屬有權徵收。

另77年7月15日都市計畫法又刪除62年修正之都市計畫法第50條之規定，亦即從77年7月15日起都市計畫法之公共設施保留地已再無徵收期限之限制。

申言之，30-10地號土地尚徵收期間內，法律業已修正無徵收期限，則自應適用77年7月15日修正之都市計畫法，而認為無徵收期限之限制。

準此，本件台灣省政府於78年4月18日以府地四字第147943號核准徵收、被告嘉義市政府於78年5月10日以府地用字第26651號為徵收公告，即無違背徵收期限之問題。

本件原告主張違反62年之都市計畫法第50條規定之徵收期限，原核准徵收及公告處分無效云云，即無可採。

3、另按「行政處分有下列各款情形之一者，無效：一、不能由書面處分中得知處分機關者。

二、應以證書方式作成而未給予證書者。

三、內容對任何人均屬不能實現者。

四、所要求或許可之行為構成犯罪者。

五、內容違背公共秩序、善良風俗者。

六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。

七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」

行政程序法第111條定有明文。

關於行政處分之無效，係採重大明顯說，其中第1款至第6款乃重大明顯之例示規定，除此6種情形外，有其他重大明顯瑕疵者亦屬無效，惟所謂重大明顯之瑕疵者，係指外觀有明顯重大瑕疵而言，亦即任何人一望即知重大明顯程度，始足當之，若行政處分有違法不當之通常瑕疵，而未達明顯重大者，僅得請求撤銷該違法之行政處分，尚不得訴請確認為無效之行政處分甚明。

本件原告所執核准徵收及公告處分違反62年都市計畫法第50條規定徵收期限及是否已予公告等事由，非屬上述列舉規定之原因，亦無外觀重大明顯瑕疵，自無提起確認行政處分無效之餘地，是原告訴請確認無效，亦屬無據。

4、上開台灣省政府78年4月18日府地四字第147943號核准徵收、被告嘉義市政府78年5月10日府地用字第26651號徵收公告，既無違背徵收期限，關於該徵收案上之地上物，經台灣省政府另於80年4月10日以80府地二字第34646號函核准徵收，被告嘉義市政府於80年5月15日以府地用字第22511號公告徵收，即無無效原因。

再者，依卷附之台灣省政府80年4月10日80府地二字第34646號函核准處分及被告嘉義市政府於80年5月15日府地用字第22511號公告處分所附改良物補償清冊所示，並不包括系爭嘉義市○區○○里○鄰○○路371號建物在內，並據被告訴訟代理人於言詞辯論期日陳述綦詳。

足認原告非台灣省政府80年4月10日80府地二字第34646號函核准處分及被告嘉義市政府於80年5月15日府地用字第22511號公告之受處分人。

抑且，原告係爭執被告辦理徵收30-10地號土地，卻未對坐落30-10地號上之建物部分補償，核其所爭執事由，亦屬漏未辦理徵收補償而得否請求再予徵收補償之問題，尚非因該台灣省政府80年4月10日80府地二字第34646號函核准處分及被告嘉義市政府80年5月15日府地用字第22511號公告補償他人之地上物而受有直接損害，是原告對台灣省政府80年4月10日80府地二字第34646號函核准處分及被告嘉義市政府80年5月15日府地用字第22511號公告，並無提起確認訴訟之訴之利益，要無疑義。

再者，徵收補償費是否未於徵收公告期滿後15日內發放，致徵收處分失其效力，為事後徵收處分失其效力，而生徵收法律關係不存在問題，亦非當然無效事由，併此敘明。

5、綜上所述，原告先位聲明確認「台灣省政府於78年4月18日府地四字第147943號函之核准徵收處分，由被告嘉義市政府以78年5月10日府地用字第26651號公告徵收原告所有之嘉義市○○段○○段30-10地號土地，所形成之徵收法律關係無效。」

及「台灣省政府於80年4月10日府地二字第34646號函之核准徵收處分，由被告嘉義市政府以80年5月15日府地用字第22511號公告徵收原告所有之嘉義市○○段○○段30-10地號土地之地上物（門牌號碼：嘉義市○區○○里○鄰○○路371號），與原告間所生之徵收法律關係無效。」

（應係確認「台灣省政府78年4月18日府地四字第147943號函之核准徵收處分」「被告嘉義市政府78年5月10日府地用字第26651號公告」無效及「台灣省政府80年4月10日府地二字第34646號函之核准徵收處分」「被告嘉義市政府80年5月15日府地用字第22511號公告」無效），即屬無理由。

（二）備位聲明部分： 1、原告備位聲明為確認「台灣省政府於78年4月18日府地四字第147943號函之核准徵收處分，由被告嘉義市政府以78年5月10日府地用字第26651號公告徵收原告所有之嘉義市○○段六小段30-10地號土地，所形成之徵收法律關係自77年9月7日起不存在」及確認「台灣省政府於80年4月10日府地二字第34646號函之核准徵收處分，由被告嘉義市政府以80年5月15日府地用字第22511號公告徵收原告所有之嘉義市○○段○○段30-10地號土地之地上物（門牌號碼：嘉義市○區○○里○鄰○○路371號），與原告間所生之徵收法律關係不存在」。

依原告訴訟代理人所述，備位訴訟理由亦係援引先位訴訟之理由。

惟查，上開台灣省政府78年4月18日府地四字第147943號核准徵收土地、被告嘉義市政府78年5月10日府地用字第26651號徵收公告及台灣省政府80年4月10日80府地二字第34646號函核准徵收地上物，被告嘉義市政府80年5月15日府地用字第22511號公告徵收，並無違反徵收期限之規定，原告自無據此爭執徵收之法律關係不存在。

2、次查，原告30-10地號土地經台灣省政府於78年4月18日府地四字第147943號函核准徵收，並由被告嘉義市政府以78年5月10日府地用字第26651號公告徵收，原告已於78年9月15日領取補償費新臺幣2,374 888元，此並有上開公告及9號公園徵收土地地償補償清冊附於原處分卷可佐。

是對原告所有30-10地號土地，即無未予公告徵收或逾期發放補償費之情事。

至關於30-10地號地上物部分，觀諸上開台灣省政府80年4月10日80府地二字第34646號函核准處分及被告嘉義市政府於80年5月15日府地用字第22511號公告處分所附改良物補償清冊，並不包括系爭嘉義市○區○○里○鄰○○路371號建物在內，並據被告訴訟代理人於言詞辯論期日陳述在卷，業如前述，則原告即無依台灣省政府80年4月10日80府地二字第34646號函核准處分及被告嘉義市政府80年5月15日府地用字第22511號公告，請求發放補償費之餘地，亦無因補償費逾期發放致徵收處分失效問題。

3、再查，按內政部69年5月1日台內地字第18725號函釋意旨「．．．未於公告期滿而先行發給地價補償費，原係基於便民之措施．．．於徵收土地案之效力尚無影響，至土地所有權人認為提前發給地價有不妥之處，仍可於公告30日期間內提出意見．．．」可知，行政慣例上確實有先發補償費再予徵收之情形存在。

原告主張被告在民族路徵收案時即一併補償本件系爭土地上之民族路371號（門牌號）建物，係違反徵收補償條例、土地法相關規定云云，尚難遽予採取。

此外，系爭民族路371號建物，係同時跨在30-1及30-10等2地號上，業經被告陳述在案。

依原處分卷附之民族路道路拓寬工程徵收土地改良物補償清冊所示，原告所有嘉義市○○段○○段30-1地號土地上之改良物為「木造房屋」且受補償之面積為「65.55平方公尺」，而參照卷附之原告與訴外人廖阮淑雲土地及建築改良物買賣契約書所示，建築改良物面積僅「41.86」平方公尺，補償面積顯已超過實際面積，再參以原告提出之國家賠償請求書載30-10地號土地上合法建物部分為12.42平方公尺及拆除照片所示民族路僅2樓，倘1、2樓全建僅24.84平方公尺，核與超過之面積23.69平方公尺大致符合，堪認該建物應予補償部分，已全數補償，原告並已領取補償費。

至原告另主張依嘉義市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書民族路371號建物違建部分有141.6平方公尺，爭執被告並未全數補償云云。

然並非所有違章建築物均應補償或發放救濟金，是縱依嘉義市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書民族路371號建物違建部分有141.6平方公尺，亦非當然應受補償，原告既未能舉證證明所有違章建築均應受補償，自難憑此為有利原告之認定。

況原告主張被告未予徵收補償，亦屬漏未辦理徵收補償而得否請求再予徵收補償之問題，尚非已為徵收，逾期未發放補償致徵收處分失其效力，而得訴請確認公法上法律關係不存在。

是原告備位之訴，亦無理由。

六、綜上所述，本件原告主張各節俱無可採，原告先位、備位聲明均無理由，應予駁回。

又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，尚無逐一論述必要，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 林 勇 奮
法官 蘇 秋 津
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
書記官 洪 美 智