高雄高等行政法院行政-KSBA,97,訴,660,20090915,1

高雄高等行政法院判決
97年度訴字第660號

原 告 優美營造有限公司
代 表 人 甲○○
輔 佐 人 戊○○
被 告 高雄縣政府
代 表 人 乙○○ 縣長
訴訟代理人 曾劍虹 律師
輔 佐 人 丁○○
上列當事人間採購事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國97年6月6日訴0000000號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要︰緣原告參與被告所辦理「高雄縣鳳山市婦幼青少年館周邊公共生活空間景觀風貌計畫工程（婦幼館及鳳山高中段）」（下稱系爭工程）採購案，因不服被告以96年11月19日府觀工字第0960265092號函通知將依政府採購法第101條第1項第12款規定刊登政府採購公報，向被告提出異議，復不服被告96年12月25日府觀工字第0960295734號函所為異議處理結果，向行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）提起申訴，經遭審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張︰

（一）系爭工程被告已同意申報完工，後續辦理之程序全由被告掌控，惟被告未依政府採購法施行細則第92條規定之程序辦理，並強行要求開放使用系爭工程設施，被告雖承諾因使用所致之損壞，由其修復並恢復原狀，但事後被告拒不修復，並於驗收時將該部份列入缺失，復再以缺失未改善為由逕行解除合約。

（二）本件自申報竣工日96年1月10日起至辦理初驗96年6月13日止，期間多達154日，明顯違反契約規定，且被告在未經原告同意下，擅自使用未經驗收之場地舉辦多次活動，明顯違反政府採購法施行細則第99條之規定。

另被告設計不當或限定特定材料致使完工之項目易損壞或不堪使用，被告意圖以驗收不合格之合法行為，來掩護非法之行為。

（三）被告接到原告已改善完成之書函後，應依政府採購法第72條及該法施行細則第97條之規定，辦理複驗並做成紀錄，惟截至終止合約為止，被告均未依合約規定，於期限內辦理複驗。

（四）鈞院於98年3月19日至系爭工程現場勘驗之缺失，原告提出如下之爭執：1.婦幼館門口處高壓混凝土磚明顯排列不平整、凹陷，有殘留混凝土屑部分：此為保固責任問題，施工後受自然因素影響及非原告施工造成，其已清洗，無法回復原貌，但不影響使用。

2.婦幼館門口處之鋪燒面南非黑花崗石材部分：係因工程完工後車輛進入造成破損，惟已以專用膠修補，且數量不多。

3.海報亭鑰匙孔生鏽及內藏層板燈管少6支，瓦數40Ｗ，變成30Ｗ部分：鑰匙孔為鐵製，不可避免會生鏽，驗收時已除鏽，及海報亭設計內部淨高度195公分，40Ｗ燈具每只長125公分，每處2支即達250公分，現場無法裝下，故監造單位指示改為30Ｗ，數量減為6支。

4.車道柵欄電源線埋設深度不足，應在地下46公分，現為地面上部分：該車道柵欄並無電源設計，應由使用單位提供或使用原有電源作為電力供應，是該處電源不為系爭工程一部分。

5.水溝蓋28個，均未鋪黑卵石，其中有10個深度不足，無法鋪設部分：該黑卵石已交付婦幼館員工王輝龍點收存放於婦幼館地下室。

6.玄關地坪石材鋪面積水及洩水坡度不良之部分：玄關地坪設計全部為平面，並無洩水坡度設計，本項係按圖施工無誤，應係設計錯誤。

7.無障礙欄杆長度不足部分：原圖說1100公分實作，今1038公分係按現場施至可使用之長度，餘為無法施做部分。

8.塑木地板部分破損且未固定部分：破損已修復，事後產生之損壞係人為損壞。

9.光之座椅部分：該座椅結構不良，全座搖晃係因設計疏失所致，其餘缺失均已改善。

10.中庭區楓港石部分：原有洗孔並無作用，且破壞原石，經現場監工丙○○同意不洗孔，原告工地主任程澤普可為證。

11.中庭水舞工程，緣石磚尺寸規格不符部分：係依監造指示現場施工時變更，且建築師答復「建請依現況驗收，並修改竣工圖」，均未可歸責原告等情。

並聲明求為判決撤銷審議判斷及原處分（含異議處理結果）。

三、被告則以︰

（一）本件係因原告延誤原預定完工期日（95年12月26日），而被告原評估96年3月8日系爭工程應已驗收完成，遂早就排定當日於館前辦理婦幼節活動，為不失信於民，須先行使用部分工程，此為兩造合約第9條第7項第2款所明定，使用前並現勘拍照存證，並無因先行開放而生損害之情形，原告遲至97年7月24日（即初驗缺失改善期限後）始主張該部分缺失係因先行開放使用所致，已為被告所否認且與卷證不符，應不可採。

（二）系爭工程合約第15條已詳細明定有關驗收程序，原告雖分別於95年12月26日、95年12月29日與96年1月10日申報完工，惟事實上系爭工程均未完工，本件監造單位趙建銘建築師事務所（下稱趙建銘事務所）以96年3月13日銘字第96110號函表示，系爭工程完工日期為96年1月16日，嗣因原告遲至96年3月22日始將竣工圖及結算明細表送至趙建銘事務所審查，經該事務所要求原告修正，惟遲至被告通知原告將於96年6月13日辦理初驗程序前，原告仍未將完備之驗收資料送監造單位與被告，以辦理驗收程序，故參照系爭工程契約第15條第3項第3款：「甲方（即被告）應於收受全部資料之日起30日內辦理初驗。」

之規定，在原告未交付全部資料予被告前，尚無從起算30日之期限，難謂被告有延遲未辦理初驗程序之過失。

故原告據以主張被告未依約定驗收即先行使用部分工程，造成部分工程損害，致其施行之工程驗收不合格之理由，自屬不能成立。

遑論兩者並無因果關係，蓋縱有延遲辦理驗收，亦不等於會導致工程受損。

另有關於圖說不明確或有疑點之處，原告應依系爭工程合約第11條第1項之規定：「如有疑義，應於履約前向被告提出澄清，否則應依照被告之解釋辦理」。

（三）依系爭工程契約第15條第12項規定，經初驗有瑕疵者，原告應於14日內改善，如未於上開期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正、或改正次數逾2次仍未能改正者，被告得依同條第13項第2款規定，終止、解除契約或減少契約價金。

系爭工程自96年6月13日初驗發現瑕疵後，經多次催告原告改善未果，被告始於同年10月16日終止契約，手續完全合乎規定，故原告97年12月17日爭執未複驗，不得終止契約，顯有誤會。

一般而言，原告全部進行改善工程後，才需作全面性複驗，但原告僅就極少項目進行改善，其餘絕大部分瑕疵項目根本未進行改善工程。

（四）本件工程監造單位雖代表被告監督原告履行契約各項應辦事項，在原告申報改善初驗缺失時，監造單位先查核是否有改善後回覆原告查驗結果，並副知業主被告，但監造單位查核是否改善時未必正確，仍待業主會同驗收時，始能確定是否已依約施作完成或尚有缺失應再改善；

故原告辯稱被告所列舉原告明顯缺失工項，「部分」工項曾經監造單位趙建銘事務所以96年8月7日銘字第96322號函復改善完成，惟上開缺失，確未改善完成，未依合約要求施作，於96年10月16日終止契約結算驗收時，最後亦經判定「驗收不合格」，有相關證物及函件足證。

另原告就違約工程項目辯稱曾經監造人員同意變更（被告否認），或表示履約有困難等情事，縱認屬實，因原告未依系爭工程契約有關變更契約程序規定辦理，均不得作為免除違約責任之理由。

（五）依系爭工程契約之規定，原告於開工前，應配合地形，做好臨時排水設施，並維持「原有排水功能」。

惟系爭工程現場玄關地坪石材鋪面積水，足證原告施作後未能維持水平功能，才會發生鋪面中間積水，縱依原告辯稱施工圖說是等高，亦不應有中間積水現象，亦可見原告鋪面施工不平產生凹陷瑕疵，及未做適當排水設施所致等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、上開事實概要欄所載之事實，已經兩造分別陳述在卷，並有系爭工程採購契約、被告96年11月19日府觀工字第0960265092號函及96年12月25日府觀工字第0960295734號函附審議卷及原處分卷足稽，洵堪認定。

而原告提起本件行政訴訟，無非係以：（一）系爭工程被告已同意申報完工，惟被告未依政府採購法施行細則第92條規定之程序辦理，且被告接到原告已改善完成之書函後，應依政府採購法第72條及該法施行細則第97條之規定，辦理複驗並做成紀錄，惟截至終止契約為止，被告均未依系爭工程採購契約規定，於期限內辦理複驗。

（二）被告強行要求開放使用系爭工程設施，有違政府採購法施行細則第99條之規定，被告雖承諾因使用所致之損壞，由其修復並恢復原狀，但事後被告拒不修復，並於驗收時將該部分列入缺失，復再以缺失未改善為由逕行解除合約，另本院98年3月19日至系爭工程現場勘驗時，被告所指系爭工程之缺失，均非可歸責於原告云云，資為爭議。

經查：

（一）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．12.因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」

政府採購法第101條第1項第12款定有明文。

（二）次按「機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。

驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。」

「工程竣工後，除契約另有規定者外，監造單位應於竣工後7日內，將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料，送請機關審核。

有初驗程序者，機關應於收受全部資料之日起30日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。」

「機關依本法第72條第1項通知廠商限期改善、拆除、重作或換貨，廠商於期限內完成者，機關應再行辦理驗收。」

政府採購法第72條1項前段及同法施行細則第92條第2項、第97條第1項分別定有明文。

經查，原告與被告於94年11月10日簽訂系爭工程採購契約，原告並於同年月15日向被告陳報開工，依上揭系爭工程採購契約之規定，系爭工程預定完工日期應為95年12月26日，原告雖分別於95年12月26日、95年12月29日與96年1月10日向被告陳報完工，惟因部分工程並未完工，經本件監造單位趙建銘事務所以96年3月13日銘字第96110號函，確認系爭工程實際完工日期應為96年1月16日等情，此有系爭工程採購契約、原告94（優美）字1115號、96（優美一）字0110號函、95年12月26日95（優美一）字1226號、96年1月2日96（優美一）字0102號、96年1月10日96（優美一）字0110號函、開工報告書、工期計算表及趙建銘事務所96年3月13日銘字第96110號函附審議卷及原處分卷可稽。

次查，原告雖於96年1月16日陳報完工，嗣原告遲至96年3月22日始將竣工圖及結算明細表送至趙建銘事務所審查，經該事務所於96年4月3日以原告所送竣工圖與現況不符未修正、減帳未施作部分未修正，要求原告修正，趙建銘事務所於96年4月16日將竣工圖與結算明細表送被告，惟原告遲至被告通知將於96年6月13日辦理初驗程序前，仍未將須具備之驗收資料送監造單位與被告，以辦理驗收程序，惟被告為利儘快開放供民眾使用與原告保固權益，通知原告將於96年6月13日辦理初驗，嗣被告於96年6月14日至96年6月22日間辦理初驗後，於96年6月28日以府觀工字第0960150662號函檢附初驗驗收紀錄表，依據該初驗驗收紀錄表之「驗收結果」，系爭工程之婦幼館段「與契約、圖說、貨樣規定不符」之情形計37項，系爭工程之鳳山高中段不符情事計3項，婦幼館段（新增部分）不符部分計3項，婦幼館入口意象改善工程不符部分計4項，被告乃依系爭契約第15條第12項規定，要求原告於初驗完成後14日期限內，將缺失改善完成。

惟截至96年9月6日被告再次確認會勘（於其間，被告並已多次以函文、召開會議、會勘協助改善等方式催促其改善），而原告仍有多項缺失未能改善乙節，並有原告96年3月22日、同年4月4日（優美一）字0322-1號與0404-1號函、趙建銘事務96年4月3日、同年月16日銘字第96136號與第96163號函及被告96年6月8日府觀工字第0960134176號函、96年6月28日府觀工字第0960150662號函及所附初驗驗收紀錄表、96年10月12日府觀工字第0960238765號函及所附相片12幀等附原處分卷可憑。

是原告雖於96年1月16日陳報完工，惟遲至被告通知原告將於96年6月13日辦理初驗程序前，原告仍未將須具備之驗收資料送監造單位與被告，以辦理驗收程序，則被告於96年6月14日至96年6月22日間辦理初驗，自難認被告係於收受全部資料之日起已逾30日仍未辦理初驗，而與系爭工程採購契約第15條第3項第3款及政府採購法施行細則第92條第2項之規定有違。

又查，被告辦理初驗後，系爭工程仍有如上所述之缺失，被告以96年6月28日府觀工字第0960150662號函依系爭契約第15條第12項規定，要求原告於初驗完成後14日期限內，將缺失改善完成，於其間被告並已多次以函文、召開會議、會勘協助改善等方式催促原告改善，惟截至96年9月6日被告再次確認會勘，原告仍有多項缺失未能改善，被告乃以96年10月12日府觀工字第0960238765號函通知原告將於96年10月16日終止系爭契約，並於96年10月16日起至同年11月5日止辦理系爭工程終止契約之結算驗收乙節，亦有被告96年10月12日府觀工字第0960238765號函、96年11月19日府觀工字第0960265803號函及所附驗收紀錄、96年11月19日府觀工字第0960265092號函附於原處分卷可查，可知被告於初驗後通知原告系爭工程應改善之缺失，原告仍未改善，則被告自無法依政府採購法施行細則第97條第1項之規定再行辦理驗收。

是原告主張：系爭工程被告已同意申報完工，惟被告未依政府採購法施行細則第92條規定之程序辦理，且被告接到原告已改善完成之書函後，應依政府採購法第72條及該法施行細則第97條之規定，辦理複驗並做成紀錄，惟截至終止契約為止，被告均未依系爭工程採購契約規定，於期限內辦理複驗云云，委無足取。

（三）復按「履約期限：一、本契約履約期限：本契約履約期限採日曆天計算。

乙方應於簽約之日起7日內開工，並於180日曆天內完工。

以日曆天計者，下列星期例假日、國定假日或其他休息日，均應不計入。

．．．。」

「三、驗收程序：（一）驗收前準備：竣工時工程範圍內環境，乙方應徹底清理後，並會同甲方工地監造人員就本契約有關規定詳加查對及實地詳加丈量，並標計，發現不符處，乙方應即予改善至合格後，再向甲方擔出竣工報告，同時甲方工務或監造人員應儘速將竣工圖表、驗收單（附決算表）、施工照片、施工品質評估及查驗、檢驗各項記錄、竣工實測成果表等資料陳報甲方辦理初驗。

（二）乙方應於履約標的預定完成履約日前或完成履約當日，將完成履約日期書面通知監造單位及甲方。

除招標文件或契約另有規定外，甲方應於收到書面通知之日起7日內會同監造單位及乙方，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工。

（三）工程竣工後有初驗程序者，除招標文件或契約另有規定者外，監造單位應於竣工後7日內，將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他相關資料送請甲方審核。

甲方應於收受全部資料之日起30日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。

．．．（五）初驗合格後，甲方應於20日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。

．．．十二、乙方履約完工經甲方初驗或驗收有瑕疵者，乙方最遲應於14日內改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。

逾期未改正者，按逾期日數，每日按本契約價金總額千分之一計算逾期違約金。

但逾期未改正仍在本契約原訂履約期限內者，不在此限。

十三、乙方不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾2次仍未能改正者，甲方得採行下列措施之一：．．．（二）終止或解除契約或減少契約價金。」

「本契約終止解除及暫停執行：一、乙方履約有下列情之一者，甲方得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：．．．（九）查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。」

系爭工程採購契約第8條第1項、第15條第3項第1款至第3款、第5款、第12項、第13項及第20條第1項第9款分別定有明文。

是系爭工程經被告初驗或驗收有瑕疵者，經定期通知原告改正，原告未於期限內改正，被告即可終止系爭工程採購契約，合先敘明。

（四）再查，被告於初驗時所指系爭工程前述多項之缺失，嗣被告於本院審理時，就其中較為重大之缺失，於本院98年3月19日勘驗時，業據被告一一指明，並經本院勘驗屬實，有本院前揭勘驗筆錄及現場相片28幀附卷可稽。

另查，原告雖對本院於98年3月19日至系爭工程現場勘驗之缺失，提出如下之爭執： 1、婦幼館門口處高壓混凝土磚明顯排列不平整、凹陷，有殘留混凝土屑部分：原告雖以此為保固責任問題，施工後受自然因素影響及非原告施工造成，其已清洗，無法回復原貌，但不影響使用等語，予以爭執。

惟依系爭工程採購契約第16條保固第2項及第3項之規定：「二、保固期：本工程自全部完工經驗收合格之日起，由乙方保固3年（非結構物1年、結構物3年）三、保固期內發現瑕疵，應由乙方於甲方指定之期限內負責免費無條件改正。

逾期不為改正者，甲方得逕為處理，所需費用由乙方負擔，或動用保固保證金逕為處理，．．．。」

足見系爭工程採購契約之保固責任，係指系爭工程全部完工經驗收合格後，原告所須負之瑕疵修補責任。

而依上所述，系爭工程既經被告初驗有瑕疵，經通知原告定期改正，逾期仍未改正，被告始終止系爭工程採購契約，故系爭工程顯未經被告驗收合格，自與上揭保固責任無涉。

且依被告所檢附原告施工中照片所示，原告於施工中堆積水泥及砂石，為造成婦幼館門口處高壓混凝土磚有殘留混凝土屑之原因，有上開照片附卷可憑。

原告上揭爭執，自不足為採。

2、婦幼館門口處之鋪燒面南非黑花崗石材部分：原告雖以工程完工後因車輛進入造成破損，惟已以專用膠修補，且數量不多等語爭執。

惟依被告所檢附之原告施工現場照片所示，該鋪燒面南非黑花崗石材之破損，顯係原告施工中將工程車駛進系爭工程現場所致，原告雖以專用膠修補，惟其破損仍清晰可見，且被告並不同意以此方式修補，則原告未以新品替換，自難認該缺失已改善。

3、海報亭鑰匙孔生鏽及內藏層板燈管少6支，瓦數40Ｗ，變成30Ｗ部分：原告雖以鑰匙孔為鐵製，不可避免會生鏽，驗收時已除鏽，及海報亭設計內部淨高度195公分，40Ｗ燈具每只長125公分，每處2支即達250公分，現場無法裝下，故監造指示改為30Ｗ，數量減為6支云云，予以爭執。

惟依系爭工程採購契約第19條第2項及第5項之規定：「契約變更及轉讓．．．二、乙方於甲方接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約。

．．．五、本契約之變更，非經甲方及乙方雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」

被告既未收到原告請求變更之相關函文，亦經趙建銘事務所以98年3月30日銘字第980295號函予以否認，且系爭工程監造人員丙○○亦到庭證稱:沒有同意作變更，燈管長度不夠的話，可以做併排，不一定要串連等語，有本院98年7月2日準備程序筆錄足佐，則原告上揭主張，自不足為信。

4、車道柵欄電源線埋設深度不足，應在地下46公分，現為地面上部分：原告雖以車道柵欄並無電源設計，應由使用單位提供或使用原有電源作為電力供應，是該處電源不為系爭工程之一部分，予以爭執。

惟依被告所檢附現場照片所示，該管線為原告施作之車道矮燈及車道柵欄機之電源管線，亦有相片6幀可按，堪認該部分之工程為系爭工程之一部分，且該電線露出地面明顯，亦有該相片可憑，是原告就此主張，仍不可採。

5、28個水溝蓋均未鋪設黑卵石之部分：原告以該黑卵石已交付婦幼館員工王輝龍點收存放於婦幼館地下室，予以爭執。

惟原告上揭主張已經證人王輝龍於勘驗現場予以否認，有勘驗筆錄附卷，原告復無法提出其他積極證據以資證明，自難為原告有利之認定。

6、玄關地坪石材鋪面積水及洩水坡度不良之部分：原告以玄關地坪設計全部為平面，並無洩水坡度設計，本項係按圖施工無誤，應係設計錯誤，予以爭執。

惟依被告施工說明書總則第9項2款之規定：「乙方於開工前，應配合地形，作臨時排水設施，並維持原有排水功能，以免影響施工及毀損材料機具。」

而上揭有關洩水坡度不良及積水部分，係因原告鋪面施工不平產生凹陷，及未做適當排水設施致玄關地坪原排水孔喪失舊有排水功能，故原告上揭主張，亦不足為取。

7、無障礙欄杆長度不足部分：原告以原圖說1100公分實作，今1038公分係按現場施至可使用之長度，餘為無法施做部分，予以爭執。

惟依本院勘驗現場所附系爭工程之施工照片，該花盆應可移動，並未阻礙施工動線，顯示原告施作時並無不能施作之情況，且依相片顯示，該無障礙欄杆因長度不足，未施工至階梯部分，顯無法發揮其功能，是原告此部分主張，亦不足採。

8、塑木地板部分破損且未固定部分：原告以破損已修復，事後產生之損壞係人為損壞，予以爭執。

依系爭工程採購契約9條第7項第1款之規定：「施工管理．．．七、工程保管：（一）本履約標的未經驗收移交接管單位接收前，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，包括甲方供給及乙方自備者，均由乙方負責保管。

如有損壞缺少，概由乙方負責賠償。

．．．。」

則上揭塑木地板在未經被告驗收移交前，原告自須負保管之責，且被告抽樣3支塑木材料送經濟部標準檢驗局檢測，其中1支未符合規範，經趙建銘事務所判定為不合格品，亦有上揭試驗報告附卷可憑，是原告此部分主張，尚屬無據。

9、光之座椅部分：原告以光之座椅結構不良，全座搖晃係因設計疏失所致，其餘缺失均已改善，予以爭執。

惟光之座椅經本院現場勘驗，其有鍍鋅鋼板沒有依設計圖為一體成型，使用之2片鋼板構成未密合，結構不良會搖晃，且基礎未依設計由下往上埋設螺絲，現場為由上往下施作，螺絲沒有與鋼板結合之缺失，亦有現場勘驗相片可憑，又原告上揭主張，並經趙建銘事務以98年3月30日銘字第980295號函予以否認，且施工中及初驗缺失改善期間，被告均未收到原告前述相關意見函文，其此部分顯未依圖施工甚明，原告此部分主張，並不足採。

10、中庭區楓港石部分：原告以原有洗孔並無作用，且破壞原石，經現場監工丙○○同意不洗孔，原告工地主任程澤普可為證，予以爭執。

惟經證人丙○○到庭陳述其未同意不洗孔，且向現場工地主任程澤普反應建築師不滿意該石頭，請他們再與建築師一起去挑選等語，證人程澤普亦到庭陳述其不記得丙○○同意不洗孔部分，但有挑石頭回來讓丙○○看等語，此有本院98年6月18日及同年7月2日準備程序筆錄附卷。

是證人丙○○並未同意原告可對楓港石不洗孔，亦堪認定。

原告此部分主張，亦無據。

11、中庭水舞工程，緣石磚尺寸規格不符部分：原告以依監造指示現場施工時變更，且建築師答復「建請依現況驗收，並修改竣工圖」，予以爭執。

惟據趙建銘事務所96年8月7日銘字第96322號函所檢附之現場查核具體說明製表所載內容顯示，此部分工程原告未按圖施作且未改善，且上函係趙建銘事務所建議原告就本項缺失與送審施工圖不符部分，建議調整改整方案，惟至被告終止系爭工程採購契約為止，原告仍未就該項缺失申報改善完成或要求辦理調整或變更，原告上揭主張，自不足為採。

（五）又按「施工管理：．．．七、工程保管：．．．（二）本工程未經驗收前，甲方因需要使用時，乙方不得拒絕。

但應由雙方會同使用單位協商認定權利與義務。

使用期間因非可歸責於乙方之事由，致遺失或損壞者，應由甲方負責。」

為系爭工程採購契約第9條第7項第2款所明定。

查，被告雖於96年6月8日辦理初驗前，於婦幼館前廣場辦理活動，並先行使用停車場，惟上揭使用，被告已以96年3月6日府社福字第0960055727號函及同年月29日府觀工字第0960076151號會勘通知單，函知原告，並辦理現場場勘，依上揭規定，被告自得合法使用，且事後亦無原告請求雙方協商認定有何可歸責被告因該次使用造成破壞之情事發生。

又上揭本院98年3月19日現場勘驗所認定之工程缺失，其造成原因，或為原告己力所致，或因原告未按圖施工、施工有瑕疵等原因，均與被告使用該婦幼館前廣場及停車場無關，是自難僅因被告於驗收前確有使用系爭工程之情形，即認原告前揭施工之缺失，原告均無須負責。

是原告主張：被告強行要求開放使用系爭工程設施，有違政府採購法施行細則第99條之規定，被告雖承諾因使用所致之損壞，由其修復並恢復原狀，但事後被告拒不修復，並於驗收時將該部份列入缺失，復再以缺失未改善為由逕行解除合約云云，自不足為取。

足見系爭工程被告辦理初驗時，仍有上揭缺失，雖經被告數次命原告改善，原告仍未依約改善，顯違反系爭工程採購契約上揭規定，則被告依上揭規定，終止系爭工程採購契約，自無不合。

五、綜上所述，系爭採購案因可歸責於原告之事由，致終止契約，則被告依府採購法第101條第1項第12款之規定，通知原告欲將其刊登政府採購公報，揆諸首開規定，並無違誤；

申訴審議判斷維持原異議處理結果，亦無不合；

原告起訴意旨，求為撤銷，為無理由，應予駁回。

又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本件判決結果無所影響，爰不一一贅述，併此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 蘇 秋 津
法官 林 勇 奮
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
書記官 林 幸 怡