高雄高等行政法院行政-KSBA,98,訴,358,20090909,2

高雄高等行政法院判決
98年度訴字第358號
民國98年8月26日辯論終結
原 告 甲○○
訴訟代理人 林祈福 律師
被 告 高雄縣政府
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間有關土地事務事件，原告不服內政部中華民國98年4月29日台內訴字第0970157847號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要︰緣高雄縣湖內鄉○○段981地號土地（下稱系爭土地）位於都市計畫農業區內，原告於民國97年6月20日向被告申請於系爭土地設置社會福利事業設施，經被告依據高雄縣都市計畫保護區農業區土地使用審查辦法（下稱土地使用審查辦法）第3條、第8條及都市計畫保護區農業區土地使用審查要項表（下稱土地使用審查要項表）之規定，認原告申請之系爭土地未面臨6公尺以上道路，乃以97年6月27日府建都字第0970152600號函駁回其申請。

原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、原告主張︰

（一）原告自96年8月8日起即以系爭土地向被告申請為社會福利事業設施即高新養護機構使用，經被告多次通知補件，且被告承辦人3度至現場勘查，並當場向原告表示將系爭土地面臨之道路上台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）所有鐵道外露部分舖設柏油路面，即可核准，此有在場人士王裕洲出具之聲明書附卷可稽。

故原告乃依指示僱請黃世坤鋪設柏油路面花費新台幣（下同）106,000元。

嗣被告承辦人又要求應由高雄縣湖內鄉公所（下稱湖內鄉公所）鋪設柏油路面，原告不得已向湖內鄉鄉長陳情，經鄉長黃炎森向該承辦人確認無誤後，由原告將鋪設柏油路面費用72,000元及道路、排水溝整修費用165,000元計237,000元，交由湖內鄉公所進行二次施工，並完成6公尺以上之道路，此有現場照片附卷可證。

準此，依高雄縣建築管理自治條例第4條第1項第1款規定，系爭土地面臨之道路應屬供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。

（二）惟被告嗣後以系爭土地使用分區為農業區，且未面臨6公尺以上道路而否准原告之申請。

原告不服，提起訴願，訴願機關未詳予勾稽，仍以相同理由駁回訴願。

然系爭土地面臨之道路，原先雖有台糖公司所有廢棄逾20年之鐵道，惟多年來土石、混凝土、瀝清散佈其上，早作道路使用，而為通行道路之一部分，此從卷附被告答辯狀所附現場照片3張可證。

況今湖內鄉公所已於上開路面舖設柏油完畢，但被告及訴願機關仍持己見，罔顧原告服務老年人之心意，於法有違。

又系爭土地目前面臨6公尺以上之道路，已如上述，被告辯稱僅有4公尺云云，即與現況不合。

然原告深信政府是為民服務，於高雄縣縣長開闢「縣民有約」時段就此陳情，蒙縣長乙○○親口承諾向台糖公司承租該廢棄鐵道基地供通行即可，為此系爭土地所有權人林長緯乃向台糖公司承租湖內鄉○○段978、979、988及991地號等4筆土地（下稱湖內鄉○○段978地號等4筆土地），並經公證在案，此有該土地租賃契約書及公證書可稽。

惟不知何故，被告嗣後變更其承諾，並一再食言，致使原告無所適從。

（三）又依卷附土地租賃契約書第2條及第18條可知，台糖公司已將湖內鄉○○段978地號等4筆土地出租予系爭土地所有權人林長緯，並限作通行使用，且承租人林長緯不得拒絕台糖公司及他人之通行，又該土地租賃契約所附土地標示清冊亦載明上開湖內鄉○○段978地號等4筆土地原狀為道路。

另依土地使用審查辦法第3條第1項規定，申請基地面臨之道路應以經政府或私人開闢完竣可通行車輛之都市○○道路或現有巷道為限。

而所謂現有巷道，依高雄縣建築管理自治條例第4條規定，包括私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書並經法院公證切結。

則上開土地租賃契約書既經公證，已可謂台糖公司已公證切結同意供公眾通行之同意書，若非如此認定，即違反憲法及行政程序法所揭示之平等原則（行政程序法第6條參照）、比例原則（憲法第23條及行政程序法第7條參照）及行政程序法第10條行使裁量權之限制。

準此，系爭土地面臨之道路應屬高雄縣建築管理自治條例第4條第1項第2款「私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書並經法院公證切結」之情形，自符合土地使用審查辦法第3條第1項現有巷道之規定。

再者，依內政部營建署表示，湖內鄉○○段978地號等4筆土地為9公尺都市○○道路，原告已開闢完竣可通行車輛，故亦符合上開審查辦法第3條第1項「經私人開闢完竣可通行車輛之都市○○道路」之規定，則原處分及訴願決定駁回原告之申請，即有違誤。

（四）又系爭土地須面臨6公尺以上道路，應屬考慮通行、安全需求之行政目的。

原告既努力使系爭土地面臨6公尺以上道路，即符合上述行政目的。

土地使用審查辦法第3條第2項第1款規定，申請基地未直接面臨可通行道路者，應取得可通行道路用地之土地使用權利證明文件，並自行開闢完成可通行之通路後，始得據以申請使用。

核與同條第1項規定其行政目的均屬考慮通行、安全需求，準此雖漏未規定路寬，惟可推知土地使用審查辦法第3條第2項亦要求6公尺以上道路為必要。

由此可知，土地使用審查辦法第3條第1項之現有巷道應包含第2項取得可通行通路用地之土地使用權利證明文件在內。

本件系爭土地目前面臨6公尺以上可供車輛通行之道路，此為被告所不爭，該現有巷道所坐落之土地（即湖內鄉○○段978地號等4筆土地）亦經簽訂土地租賃契約並經公證而供公眾通行之用，應符合上開土地使用審查辦法及高雄縣建築管理自治條例之行政目的，被告未詳予勾稽，駁回原告之申請，違反行政法之一般法律原則及行政程序法之規定，亦屬違法。

末查，湖內鄉○○段978地號土地之東邊於80幾年間已將鐵道定為20公尺之道路並舖設柏油完成，惟鐵道不可能半途作廢而行駛，足證湖內鄉○○段978地號等4筆土地上之鐵道停用已久等語，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，及被告應依原告之申請就系爭土地作成准予為高新養護機構使用之行政處分。

三、被告則以︰

（一）本件系爭土地之使用分區為農業區，依土地使用審查辦法第8條及土地使用審查要項表之規定，其應面臨6公尺以上道路，方可核准社會福利事業設施使用之申請。

（二）又高雄縣現有巷道之認定，乃依高雄縣建築管理自治條例第4條規定辦理。

而被告於96年12月14日即邀請相關單位共同至現場勘查，該巷道原有寬度約4公尺，湖內鄉公所雖於96年11月將部分路段改善拓寬至6公尺，惟其加寬之2公尺，乃位於台糖公司所有鐵道基地範圍內，故該加寬部分非屬現有巷道，從而本件現有巷道之寬度仍約為4公尺，原告之主張無理由等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本件事實概要欄所載之事實，有原告97年6月20日申請書、被告97年6月27日府建都字第0970152600號函、訴願決定書及行政訴訟起訴狀附卷可稽，應堪認定。

本件兩造之爭點為：本件原告向被告申請於系爭土地設置社會福利事業設施，經被告依據土地使用審查辦法第3條、第8條及土地使用審查要項表之規定，認原告申請之系爭土地未面臨6公尺以上道路，乃以97年6月27日府建都字第0970152600號函駁回其申請，是否合法？茲論述如下：

（一）按「本法施行細則，在直轄市由直轄市政府訂定，送內政部核轉行政院備案；

在省由內政部訂定，送請行政院備案。」

都市計畫法第85條定有明文。

次按「農業區為保持農業生產而劃定，除保持農業生產外，僅得申請興建農舍、農業產銷必要設施或休閒農場及其相關設施。

但第29條之1、第29條之2及第30條所規定者，不在此限。」

「農業區經縣（市）政府審查核准，得設置．．．社會福利事業設施．．．核准設置之各項設施，不得擅自變更使用，並應依農業發展條例第12條繳交回饋金之規定辦理。」

分別為都市計畫法臺灣省施行細則第29條第1項及第29條之1第1項所明定。

次按「都市計畫保護區、農業區依都市計畫法台灣省施行細則第27條第1項及第29條第1項但書規定設置之各項設施，除都市計畫說明書或其他法令另有規定者，應依本辦法規定申請土地核准使用。」

「申請基地面臨之道路應以經政府或私人開闢完竣可通行車輛之都市○○道路或現有巷道為限。

前項申請基地未直接面臨可通行道路者，應依下列規定辦理，並自行開闢完成可通行之通路後，始得據以申請使用：1、應取得可通行通路用地之使用權利證明文件。

2、受現有溝渠區隔者，應取得該目的事業主管機關同意使用或同意架設橋涵之權利證明文件。」

「各項設施申請核准使用時，除依前開各條規定辦理外，亦應符合『都市計畫保護區、農業區土地使用審查要項表』之規定。」

土地使用審查辦法第2條第1項、第3條及第8條分別定有明文。

又土地使用審查要項表關於農業區之規定：「使用項目：．．．5、幼稚園、社會福利事業措施。

應具備條件及規定事項：1、申請基地面積應面臨8公尺以上道路，但總樓地板面積未達800平方公尺者，其道路寬度得為6公尺以上．．．。」

另按「本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：1、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。

2、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書並經法院公證切結或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續。」

行為時高雄縣建築管理自治條例第4條第1項亦定有明文。

（二）經查，原告於97年6月20日向被告申請於系爭土地設置社會福利事業設施後，然被告早於96年12月14日即邀集相關單位至現場（即湖內鄉○○段978、979、985及988地號等4筆土地）會勘，並作成現場會勘紀錄，其內容略以：「．．．4.會勘結果：（1）與會單位意見如下：湖內鄉公所：基於當地民眾通行安全，將原有巷道予以改善拓寬，現地之巷道寬度約6公尺．．．。

（2）本巷道原有寬度約4米，湖內鄉公所於96年11月予以改善拓寬至6米，其中加寬2 米部分位於台糖公司鐵路基地範圍內，且未知會台糖公司，該加寬部分非屬現有巷道。」

等語，有該現場會勘紀錄附卷可稽。

嗣被告於96年12月25日以府建都字第0960295667號函檢送上開現場會勘紀錄予參與會勘之相關單位，並以本件原告向被告申請於系爭土地設置社會福利事業設施，經被告審認系爭土地乃位於都市計畫農業區內，且原告申請建築總樓地板面積未達800平方公尺，依土地使用審查辦法第8條及土地使用審查要項表之規定，申請基地應面臨寬度6公尺以上之道路，惟原告申請基地僅面臨寬度4公尺之現有巷道，乃以97年6月27日府建都字第0970152600號函駁回原告之申請等情，有被告上開函文及現場勘查照片3張附卷可稽。

由上可知，被告認定緊臨系爭土地寬度4公尺之道路係屬高雄縣建築管理自治條例第4條第1項第1款所規定之現有巷道，此亦為原告所不爭執，自堪認定。

（三）惟兩造對於緊臨系爭土地寬度4公尺之道路以外相鄰之2公尺土地部分（即坐落湖內鄉○○段978地號等4筆土地之台糖公司鐵道基地範圍內，下稱系爭2公尺土地部分）是否為現有巷道，則有爭議。

按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第255號解釋、最高行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。

既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；

其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；

其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」

司法院釋字第400號解釋理由書可資參照。

再查，上開高雄縣建築管理自治條例乃係依建築法第101條規定之授權所訂定，而該自治條例第4條第2項規定：「前項第1款所稱供公眾通行之巷道，其寬度應達2公尺以上。

就其寬度之計算、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要之認定標準，由縣府另定之。」

故被告轄內是否為供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道，其認定之權責機關為被告。

經查，原告主張上開系爭2公尺土地部分位於台糖公司鐵道基地範圍內，惟該台糖公司鐵道已廢棄逾20年，早經湖內鄉鄉民為通行便利及安全在其上舖設碎石、級配混凝土等，已為通行道路一部分云云。

然查，本院為查明系爭2公尺土地部分是否為長久以來供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，乃向台糖公司所屬高雄區處函查略以：「．．．說明：．．．2、高雄縣湖內鄉○○段978、979、988、991地號等4筆土地，貴處於97年10月23日提供林長緯通行使用（如所附契約書），在此之前，該4筆土地係作何使用？是否為長久以來均供公眾通行之既成巷道？」等語，經台糖公司所屬高雄區處函復本院略以：「主旨：有關貴院函請本區處查報林長緯租用本區處管有高雄縣湖內鄉○○段978、979、988、991號等4筆作為通行使用之土地之前作何使用暨是否為既成巷道案乙節．．．。

說明：．．．2、旨揭4筆土地原係甘蔗運輸鐵路用地，92年間離蔗後即廢線，不再使用，至於是否為既成巷道之認定，請逕向高雄縣政府查詢。」

等語，有本院98年7月29日高行仁紀丁98訴00358字第0980004916號函及台糖公司所屬高雄區處98年8月11日高橋資字第0980004549號函附卷可稽。

準此可知，系爭2公尺土地部分於台糖公司92年間離蔗後廢線以前，係作為該公司甘蔗運輸鐵路用地使用，台糖公司於92年間離蔗廢線距離原告於97年6月20日向被告申請於系爭土地設置社會福利事業設施止，僅有5年左右之時間，核與前揭既成道路成立公用地役關係，必須該供不特定公眾通行所必要之道路先前已經歷久遠之年代之要件不符，則被告為認定既成巷道之權責機關，其以前揭96年12月25日府建都字第0960295667號函所檢送上開現場會勘紀錄之結論認定系爭2公尺土地部分非屬現有巷道，尚非無據。

（四）至原告主張台糖公司已將湖內鄉○○段978地號等4筆土地出租予系爭土地所有人林長緯並經公證，而該租賃契約載明限作通行使用，且不得拒絕台糖公司及他人之通行，符合高雄縣建築管理自治條例第4條第1項第2款前段「經土地所有權人出具供公眾通行同意書並經法院公證切結」之情形云云，雖有該土地租賃契約書及公證書附訴願卷可稽。

惟按上開高雄縣建築管理自治條例第4條第1項第2款規定：「本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：．．．2、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書並經法院公證切結或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續。」

而高雄縣建築管理自治條例雖就「私設通路」未有定義性規定，惟依建築法第97條授權訂定之建築技術規則建築設計施工編則有規範。

而由行為時建築技術規則建築設計施工編第1條第36款及第38款分別規定：「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如下：．．．36、道路：指依都市計畫法或其他法律公布之道路（得包括人行道及沿道路邊綠帶）或經指定建築線之現有巷道。

除另有規定外，不包括私設通路及類似通路。

．．．38、私設通路：基地內建築物之主要出入口或共同出入口（共用樓梯出入口）至建築線間之通路．．．。」

準此可知，所謂「私設通路」乃指「基地內」建築物之主要出入口或共同出入口（共用樓梯出入口）至建築線間之通路。

經查，系爭2公尺土地部分，並非坐落於基地即系爭土地（即湖內鄉○○段981地號），而係位於同段978地號等4筆土地上等情，除如前述外，並有原告於訴願書內所附之地籍參考圖附訴願卷可稽，應堪認定。

系爭2公尺土地部分既非坐落於基地即系爭土地內，自非建築技術規則建築設計施工編第1條第38款所稱之私設通路，即無高雄縣建築管理自治條例第4條第1項第2款所規定之現有巷道已甚明確。

另原告主張依訴願卷內之內政部營建署簽條表示，湖內鄉○○段978地號等4筆土地為9公尺都市○○道路，原告已開闢完竣可通行車輛，故亦符合上開審查辦法第3條第1項「經開闢完竣可通行車輛之都市○○道路」云云。

但查，依內政部營建署簽條所載：「．．．查本案申請基地2側分別面臨尚未開闢完成之9公尺及15公尺都市○○道路．．．。」

有該簽條附訴願卷可稽，故原告主張之該9公尺道路係屬尚未開闢完成之都市○○道路，而不符合上開審查辦法第3條第1項所規定之經政府開闢完竣可通行車輛之都市○○道路，已灼然甚明。

原告此項主張顯與事實不符，自難採取。

是被告以系爭土地僅面臨寬度4公尺之現有巷道，並未面臨寬度6公尺以上之道路，不符土地使用審查辦法第3條、第8條及土地使用審查要項表之規定，以97年6月27日府建都字第0970152600號函駁回原告之申請，揆諸前揭規定及說明，核無違誤。

五、綜上所述，原告主張均非可採。被告依土地使用審查辦法第3條、第8條及土地使用審查要項表之規定，認原告本件系爭土地未面臨6公尺以上道路，乃以97年6月27日府建都字第0970152600號函駁回原告設置社會福利事業設施之申請，核無違誤。

訴願決定遞予維持，亦無不合。

原告訴請撤銷訴願決定及原處分，及被告應依原告之申請就系爭土地作成准予為高新養護機構使用之行政處分，均無理由，應予駁回。

又本件事證已臻明確，故原告請求本院至現場勘驗，並傳喚黃炎森、王裕洲到庭作證，及發函台糖公司詢問是否有租賃關係，及兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 9 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 李 協 明
法官 詹 日 賢
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 9 月 9 日
書記官 宋 鑠 瑾