高雄高等行政法院行政-KSBA,98,訴,371,20090922,2

高雄高等行政法院裁定
98年度訴字第371號
民國98年9月8日辯論終結
原 告 甲○○
輔 佐 人 丙○○
被 告 高雄市政府
代 表 人 乙○ ○○
訴訟代理人 戊○○
丁○○
上列當事人間兵役事件，原告提起行政訴訟，關於被告民國97年9月2日高市府兵二字第0970045388號役男複檢處理判定體位結果通知書部分，本院裁定如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

理 由

一、按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。

．．．十、起訴不合程序或不備其他要件者。」

行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。

次按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」

行政訴訟法第4條第1項規定甚明。

是提起撤銷訴訟，須以依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，始得向高等行政法院提起撤銷訴訟，若未經訴願程序，即逕行提起行政訴訟，其起訴即不備訴訟要件，行政法院應以裁定駁回之。

二、本件原告於民國97年1月16日經徵兵檢查判定為「常備役體位」，因原告有支氣管喘息情形而於同年4月14日申請改判體位複檢，經被告所屬兵役處安排於同年5月15日至高雄榮民總醫院進行兵役複檢，複檢結果之診斷證明書記載診斷病名：「支氣管哮喘症。

病狀：1.自幼即有氣喘病史。

2.97/3/4及97/4/11氣喘併急性發作，附有就診證明書。

3.肺功能檢查（97/5/15）輕度阻塞型通氣功能障礙。

FEV1/FVC69％、FEV1為3.81L(91％pred)。」

高雄市徵兵檢查委員會遂依原告檢附之高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年3月4日開具診字第970304192號證明書、高雄市佑誠診所97年4月11日開具診字第97036號證明書及參酌原告97年5月15日高雄榮民總醫院兵役複檢結果其肺功能檢查報告數值FEV1為3.81L(91％pred)，認原告未達免役體位判讀標準(FEV1小於80％pred)，惟因其最近1年內有2次以上喘鳴音記錄，依據「體位區分標準」第54項次初步評定為「替代役」體位，並於同年8月經由內政部、國防部軍醫局、衛生署及醫療機構聯合組成之「役男體位審查委員會」審議同意判等。

被告於97年9月2日以高市府兵二字第0970045388號「役男複檢處理判定體位結果通知書」將判定原告為「替代役」體位之結果通知原告。

嗣原告之父陳情說明「原告自幼即有氣喘病史，每天需服用藥物及使用支氣管擴張劑，並附有連續處方簽，原告長期處於發作狀態，每天服用藥物及使用支氣管擴張劑，其肺功能檢查會改善趨於正常，故FEV1皆會大於80％，且高雄榮民總醫院兵役複檢肺功能檢查亦有記載吳員為輕度阻塞型通氣功能障礙。」

等語，被告所屬兵役處另填製「高雄市役男體位處理情形表」，再送97年12月「役男體位審查委員會」審議，審議結果仍認合於「替代役」體位。

被告再以97年12月30日高市府兵二字第0970070551號「役男複檢處理判定體位結果通知書」通知原告維持「替代役」體位結果。

原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

聲明求為判決撤銷訴願決定及被告97年9月2日高市府兵二字第0970045388號役男複檢處理判定體位結果通知書（關於原告另請求撤銷被告97年12月30日高市府兵二字第0970070551號役男複檢處理判定體位結果通知書部分，本院則另以判決駁回之）。

三、經查，原告對於上開不利行政處分，僅就被告97年12月30日高市府兵二字第0970070551號役男複檢處理判定體位結果通知書提起訴願，此有訴願卷所附之內政部98年4月28日台內訴字第0980038147號訴願決定足憑，是原告並未對被告97年9月2日高市府兵二字第0970045388號役男複檢處理判定體位結果通知書提起訴願，則原告對之提起撤銷訴訟，顯未經訴願前置程序，揆諸首揭說明，即屬不備起訴要件，應駁回之。

四、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 22 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 林 勇 奮
法官 蘇 秋 津
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 98 年 9 月 22 日
書記官 洪 美 智