高雄高等行政法院行政-KSBA,98,訴,413,20090928,1

高雄高等行政法院判決
98年度訴字第413號
原 告 甲○○
被 告 雲林縣政府
代 表 人 乙○○ ○○
上列當事人間有關醫療事務事件，原告提起行政訴訟，關於確認被告中華民國97年1月17日府衛醫字第0970000581號函處分違法部分，本院判決如下︰

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要︰緣原告原領有被告衛生局民國92年10月1日雲府衛醫字第1539011072號開業執照，並經被告所屬衛生局92年10月3日雲衛醫字第0920020008號函准予設立靜萱療養院。

訴外人鄭約田等17人於97年1月7日檢具最高法院96年度台上字第2808號裁定、臺灣雲林地方法院93年度訴字第186號判決及臺灣高等法院臺南分院93年度重上字第60號判決、95年度重上更(一)字第18號判決申請註銷開業執照，經被告以97年1月17日府衛醫字第0970000581號函准予註銷。

嗣原告復於97年12月5日申請靜萱療養院歇業，被告乃於97年12月10日以府衛醫字第0970025755號函復原告：「台端所領有之前靜萱療養院（雲府衛醫字第0000000000號）開業執照，業經本府於97年1月17日以府衛醫字第0970000581號函註銷，視同歇業。」

等語。

原告不服，對被告97年12月10日府衛醫字第0970025755號函提起訴願，經訴願決定不受理，遂就訴願決定及被告97年1月17日府衛醫字第0970000581號函、被告97年12月10日府衛醫字第0970025755號函，提起本件行政訴訟（關於訴願決定及被告97年12月10日府衛醫字第0970025755號函部分，本院另以裁定駁回之。

）

二、本件原告主張︰

（一）原告具有中華民國精神專科醫師證書，依醫療法及同法施行細則等相關規定，向被告所屬衛生局申請設立私立精神專科醫療機構，原告為靜萱療養院之負責醫師，經被告許可在案。

因訴外人鄭約田等17人以與原告有民事委任契約存在，向臺灣雲林地方法院起訴請求確認雙方委任關係不存在，並命原告應向被告所屬衛生局辦理歇業，註銷開業登記。

惟依行政院衛生署函釋「非醫師不得合夥設立醫療機構」，訴外人鄭約田等17人並非醫師合夥，即不具設立醫療機構之法定資格要件，並無委任他人為醫療機構負責醫師之權利，其所主張之委任關係自非合法存在，然臺灣雲林地方法院93年重訴字第186號判決未予採納，而為原告敗訴之判決，臺灣高等法院臺南分院猶以醫療法係公法，無從判斷負責醫師是否係受他人委任而擔任負責醫師為由，駁回上訴，復經最高法院以上訴未表明上訴理由不合法而裁定駁回確定。

（二）被告於民事案件爭訟期間，以原告未在靜萱療養院執行負責醫師業務又未指定代理負責醫師為由，對原告連續處以3次最高罰鍰新臺幣5萬元，原告循序提起行政救濟，經訴願決定及鈞院駁回原告之訴確定。

原告係依醫療法向主管機關申請設立靜萱療養院而獲准許可，而醫療法條文具有規制人民設立醫療機構之私法行為之公法規定，故人民因此不得自由設立醫療機構，必須具有法定特定醫師資格（即負責醫師資格）經主管機關許可，方得免除法律之禁止而得合法設立醫療機構，立法院於75年制訂醫療法立法記錄所明示。

上開民事判決違背最高法院函經司法院核備之法規「民事事件第2審及第3審調查證據認定事實職權之界限與第3審自為判決之範圍」所定公法與私法亦屬民事事件適用法規範圍，而以醫療法為行政法、公法，而排斥適用之，因而為原告敗訴之判決，違背法令，並與醫療法立法意旨，顯然相悖。

訴外人鄭約田等17人脫法之行為經司法判決而得到合法的確定力，實屬荒謬。

又訴外人鄭約田等17人以上開判決向被告申請註銷原告原領開業執照，被告竟以強制執行法第130條規定為據，未查原告並未歇業，逕行註銷開業執照，自有違誤。

（三）又原告於97年12月5日決定將靜萱療養院歇業，向被告所屬衛生局辦理歇業事實報備，被告97年12月10日函文竟將原告歇業之日期變更為97年1月17日，亦有未洽。

按醫療機構、醫師歇業應於事實發生之日30日內向衛生主管機關報請備查，為醫療法施行細則所明訂，故歇業為事實行為而非意思表示，醫療機構負責醫師或醫師向衛生主管機關報請歇業、停業、復業等事實之報請備查，亦係履行公法上之義務，要非對行政機關之意思表示，被告以執行民事法律判決之強制執行法第130條規定為據，且依非靜萱療養院負責醫師之人申請註銷原告之開業執照，已屬違法侵害人民權益等情。

並聲明求為判決（一）確認被告97年1月17日府衛醫字第0970000581號函註銷原告原領靜萱療養院開業執照係違法。

（二）撤銷訴願決定及被告97年12月10日府衛醫字第0970025755號函（此部分另裁定駁回）。

三、被告則以︰

（一）按強制執行法第130條規定：「命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。」

（二）原告雖係前靜萱療養院負責醫師，然經被告衛生局多次查察該院，發現原告自93年5月開始即未在該院實際執行醫療業務及擔任負責醫師督導之事實，期間被告為院內200多位精神病患就醫之權益曾2次協商未果，多次函文要求原告限期改善，然原告均未能在期限內改善，而遭被告處分。

原告與前靜萱療養院之股東鄭約田等17人間之民事訴訟，直至96年12月24日經最高法院民事裁定將原告上訴駁回，確認原告係經股東委任擔任該院負責醫師，該案歷經臺灣雲林地方法院93年度訴字第186號民事判決，臺灣高等法院台南分院93年度重上字第60號，95年度重上更（一）字第18號等判決及最高法院96年度台上字第2808號民事裁定確定，確認鄭約田等17人與原告間，關於原告擔任靜萱療養院負責醫師職務及管理靜萱療養院事務之委任關係不存在，原告應向被告所屬衛生局申請歇業，並將靜萱療養院現存之開業登記予以註銷。

故被告97年1月17日以府衛醫字第0970000581號函同意依鄭約田等股東17人之申請及所附最高法院民事裁判，依強制執行法第130條規定，同意註銷原告所領之雲府衛醫字第0000000000號開業執照，該函亦己通知原告，然原告並未於法定期限提起行政訴願或暫緩執行之請求，故該執行命令應已合法生效。

原告領有之前靜萱療養院（雲府衛醫0000000000號）開業執照業於97年1月17日既遭被告予以註銷，故原告於97年12月5日申請前靜萱療養院歇業，被告以97年12月10日府衛醫字第0970025755號函復告知原告：「台端所領有之前靜萱療養院（雲府衛醫字第0000000000號）開業執照，業經本府於97年1月17日以府衛醫字第0970000581號函註銷，視同歇業。」

等語。

另原告於98年3月23日為確認其係依據醫療法之規定，由被告所屬衛生局核定之前靜萱療養院負責醫師，向臺北高等行政法院提出行政訴訟，該案件亦經被告依法答辯。

原告未能善盡負責醫師之職，提供病患應有之醫療品質及執行醫療業務，被告依法辦理，並無違誤等語，茲為抗辯。

並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本件事實概要欄所載事實，已經兩造分別陳述在卷，並有被告97年1月17日府衛醫字第0970000581號函及97年12月10日府衛醫字第0970025755號函附於原處分卷可憑，洵堪認定。

原告雖請求確認被告97年1月17日府衛醫字第0970000581號函註銷靜萱療養院開業執照之處分係屬違法，惟查：

（一）按提起任何訴訟，請求法院裁判，均應以有權利保護必要為前提，具備權利保護必要者，其起訴始有值得權利保護之利益存在，故又稱為訴之利益，是原告之訴，依其所訴之事實，係欠缺權利保護必要者，即屬無訴之利益，在法律上顯無理由，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

行政訴訟法第107條第3項定有明文。

故原告之訴若無即受確認判決之法律上利益，則原告之訴自屬欠缺權利保護之必要。

本件原告原領有被告所屬衛生局92年10月1日雲府衛醫字第0000000000號開業執照，並經被告所屬衛生局92年10月3日雲衛醫字第0920020008號函准予設立靜萱療養院。

嗣訴外人鄭約田等17人於97年1月7日檢具最高法院96年度台上字第2808號裁定、臺灣雲林地方法院93年度訴字第186號判決及臺灣高等法院臺南分院93年度重上字第60號判決、95年度重上更（一）字第18號判決申請註銷開業執照，並經被告於97年1月17日以府衛醫字第0970000581號函註銷在案。

原告復於97年12月5日申請靜萱療養院歇業，被告乃於97年12月10日以府衛醫字第0970025755號函復原告：「台端所領有之前靜萱療養院（雲府衛醫字第0000000000號）開業執照，業經本府於97年1月17日以府衛醫字第0970000581號函註銷，視同歇業。」

等語，上情有被告所屬衛生局92年10月1日雲府衛醫字第0000000000號開業執照、92年10月3日雲衛醫字第0920020008號函、最高法院96年度台上字第2808號裁定、臺灣雲林地方法院93年度訴字第186號判決及臺灣高等法院臺南分院93年度重上字第60號判決、95年度重上更（一）字第18號判決、被告97年1月17日府衛醫字第0970000581號函及97年12月10日以府衛醫字第0970025755號函附於原處分卷可憑，洵堪認定。

（二）惟按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。

」「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。

其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」

「行政處分已執行完畢，行政法院為撤銷行政處分判決時，經原告聲請，並認為適當者，得於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置。」

行政訴訟法第4條第1項、第6條第1項及第196條分別定有明文。

故於行政處分執行完畢，其執行之效果繼續存在，而有回復原狀之可能者，無論系爭行政處分係於原告提起撤銷訴訟前，或合法提起撤銷訴訟後，執行完畢者，均應提起或續行撤銷訴訟；

至於行政訴訟法第6條第1項後段所謂已執行完畢之行政處分適用範圍，應以行政處分執行完畢，且無回復原狀可能之情形為限（劉宗德、彭鳳至著行政訴訟制度一文，載於翁岳生編「行政法二０００」第1235頁參照）；

故於行政處分已執行完畢，而有回復原狀之可能者，仍應提起或續行撤銷訴訟，以為救濟，始屬適法，尚無依行政訴訟法第6條第1項規定，提起確認已執行完畢行政處分違法之餘地。

本件被告97年1月17日府衛醫字第0970000581號函係註銷開業執照之處分，該註銷處分縱執行完畢，其執行之效果繼續存在，而有回復原狀之可能，揆諸首揭規定及說明，原告對之如有不服，於該處分送達後，自應提起撤銷訴訟，始為正確之訴訟類型，尚無事後依行政訴訟法第6條第1項規定，提起確認已執行完畢行政處分違法之餘地。

是以，本件原告提起確認之訴，即屬欠缺權利保護之必要，其訴訟為顯無理由。

五、綜上所述，本件原告訴請確認被告97年1月17日府衛醫字第0970000581號函註銷開業執照處分，依其所述之事實，在法律上顯無理由，爰不經言詞辯論逕以判決駁回。

又本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為顯無理由，依行政訴訟法第107條第3項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 28 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 林 勇 奮
法官 蘇 秋 津
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 9 月 28 日
書記官 洪 美 智