臺灣高雄地方法院行政-KSDA,107,簡,59,20181205,2

臺灣高雄地方法院行政訴訟判決 107年度簡字第59號
107年11月22日辯論終結
原 告 方鴻明即富生診所

被 告 高雄市政府衛生局

代 表 人 黃志中
訴訟代理人 林佳麗
蕭雅云
上列當事人間醫療法事件，原告不服高雄市政府中華民國107 年7 月25日高市府法訴字第10730557300 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

訴願決定及原處分均撤銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、事實概要：原告係址設高雄市○○區○○路0 ○0 號之富生診所（下稱系爭診所）負責醫師，經被告派員於民國107 年3 月23日至系爭診所查察，發現系爭診所於內部張貼自費價目表（下稱系爭價目表），其內容印有「優惠排毒點滴新臺幣（下同）400 元」、「優惠止癮排毒點滴600 元」等文字，涉嫌違反醫療廣告之規定，嗣原告依被告通知於同年3 月28日至被告機關陳述意見在案。

案經被告審酌調查事實證據及意見陳述後，認系爭診所以「不正當方法宣傳其醫療業務，招攬病人」，違反醫療法第86條第7款規定之事實明確，爰依同法第103條第1項第1款規定，裁處原告5 萬元罰鍰（下稱原處分）。

原告不服，提起訴願，遭決定駁回，原告仍不服，遂提起本件訴訟。

二、原告主張：醫療法之規範旨在管制不當醫療宣傳行為，避免醫療院所不當招徠病患，原告行為並無不當。

被告多次至本所稽查，卻未告知及積極輔導或勸導之作為，就予以直接裁罰，被告未善盡輔導責任，動輒開罰，顯有可議之處，原處分實有違誤等語。

並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告則以：

（一）「醫療行為」具有公益性質，攸關民眾之生命、身體及健康等法益，自與一般商業行為有別，為確保醫療品質及保障民眾就醫權利，基於公共利益之維護，仍應受較嚴格之規範（司法院釋字第414 號解釋意旨參照），即醫療法第85條、第86條規定，乃立法者基於國民健康此一重大公共利益之維護，對醫療廣告之內容所為較嚴格之規範，如以變相方式宣傳醫療業務，招徠患者醫療者，則為醫療法所規範防止之對象。

（二）醫療機構不得以中央主管機關公告禁止之不正當方法招攬病人，乃因醫療業務具有公益性質，且涉及民眾之生命財產安全，又醫療行為有別於商業行為，可以行銷，不宜促銷，且行銷方式不宜商業化，如贈送各種形式之禮品、優惠或提供免費醫療服務等方式，此乃醫療法第61條之規範目的，惟是否構成牴觸本法規定，並非以行為人主觀上所認知存在之事實情狀為基礎，而應以客觀上一般民眾之角度，認該行為有無可能導致法規範所欲防止之危害為判斷。

況刊載醫療廣告無非藉此拓展其私法領域範圍而招徠業務之意圖，且招徠民眾醫療之利益，實質上歸屬原告診所所有，本於損益同歸之法理，倘系爭醫療資訊涉及違法情事，則該醫療機構自應負擔遭受罰鍰之不利益，始稱合於事理之平。

（三）本案廣告在其價目表刊登「優惠排毒點滴400 元、優惠止癮排毒點滴600 元」，應依醫療廣告相關規定辦理，此符合公開宣稱在系爭診所就醫即可獲優惠價格之構成要件實已該當，招徠醫療業務意圖至為明顯。

今原告據此主張免責，誠難採為有利於己之證言。

本案審酌其違規情節，依違反醫療法第86條規定僅裁處最低罰鍰5 萬元，已兼顧手段與行政目的間之衡平。

是以，本案裁處並無違法或違反比例原則之處，原告所辯之詞自不足採等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

四、如事實概要欄所載之事實，除下列爭點外，為兩造所不爭執（本院卷第41頁），並有張貼價目表的現場照片、原處分、訴願決定書附卷可稽，應可認定。

兩造之爭點為：原告張貼該價目表是否構成不正當方式宣傳醫療廣告或招攬病人？

五、本院之判斷：

（一）按醫療法第9條規定：「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為」、同法第61條第1項規定：「醫療機構，不得以中央主管機關公告禁止之不正當方法，招攬病人」、同法第85條第1項規定：「醫療廣告，其內容以下列事項為限：1.醫療機構之名稱、開業執照字號、地址、電話及交通路線。

2.醫師之姓名、性別、學歷、經歷及其醫師、專科醫師證書字號。

3.全民健康保險及其他非商業性保險之特約醫院、診所字樣。

4.診療科別及診療時間。

5.開業、歇業、停業、復業、遷移及其年、月、日。

6.其他經中央主管機關公告容許登載或播放事項」；

同法第86條第7款規定：「醫療廣告不得以下列方式為之：. . .7. 以其他不正當方式為宣傳」、同法第103條第1項第1款規定：「有下列情形之一者，處50,000元以上250,000 元以下罰鍰：1.違反第86條規定」。

（二）衛生福利部103 年1 月24日衛部醫字第1031660048號函釋：「1.醫療廣告之內容，在符合醫學倫理，傳遞正確醫療資訊，提供就排讀醫指引，維護病人安全為原則下，得予容許登載或播放之項目如下：⑴疾病名稱。

⑵診療項目、檢查及檢驗項目。

⑶醫療儀器及經完成人體檢驗之醫療技術。

⑷醫療費用. . . 」；

同部衛部醫字第1051667434號函釋：「『以其他不正當方式為宣傳』之範圍：. . .11.以優惠、團購、直銷、消費券、預付費用、贈送療程或針劑等具有意圖促銷之醫療廣告宣傳」。

上開函釋分別經醫療法第85條第1項、第61條第1項規定授權，且未增加醫療法所無之事項，與醫療法意旨相符，均可爰用。

醫療機構用廣告招攬病人是醫療法容許的行為，登載醫療費用也是中央主管機關容許的行為。

儘管依醫療法第85條第1項、第61條第1項規定，醫療廣告要受到較嚴格規範，但重點是「不正當」的判斷，並不是只要出現上開函釋有關「優惠、團購、直銷」的文字，就一定構成不正當方式宣傳廣告或招攬病人的行為。

（三）經查，原告於系爭診所內張貼系爭價目表（處分卷第30頁、本院卷第45頁），印有「優惠排毒點滴400 元」、「優惠止癮排毒點滴600 元」等文字，原告於審理時陳稱：該點滴是給有毒癮的病人施打，裡面是保肝劑、維他命C ，幫助代謝較快，不是幫助戒癮之用等語（本院卷第40頁），兩造也不爭執這是一種醫療廣告（本院卷第39頁）。

但就系爭價目表是否構成「不正當方式宣傳廣告或招攬病人」乙節，從卷附現場照片可知（本院卷第46頁），該價目表是以一張A4大小的白紙列印，編排方式簡單，與品名NT（金額200 元）、肌鬆（金額100 元）的項目並列，也沒有記載優惠前的金額，與其他公告、證書共同張貼在櫃臺椅子後方牆壁上，整體看來很不顯眼，也看不出來用這種方式張貼廣告，能引起什麼促銷或形成與其他醫療機構不當競爭的情形，完全不構成不正當方式。

佐以被告於審理中自承：怎麼樣功能和用途的點滴，在本案是較不注重，我們著重不正當廣告是因為「優惠」，在函釋裡面只要出現這個字眼，我們就可以認定有不正當廣告的問題等語（本院卷第40頁），足見被告只是僵化執著於文字上的用語，未能體察上開醫療法及函釋必須要達到「不正當」程度。

本院認為原告張貼系爭價目表不構成不正當方式，至為灼然，原告行為不構成醫療法第86條第7款連結至第103條第1項第1款的處罰規定，應可認定。

六、從而，原處分認事用法，尚有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。

原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。

七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一詳予論述，併此指明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 12 月 5 日
行政訴訟庭 法 官 黃奕超
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 107 年 12 月 5 日
書記官 王翌翔