臺灣高雄地方法院行政-KSDA,109,簡,76,20210318,1

臺灣高雄地方法院行政訴訟判決 109年度簡字第76號
原 告 孫銘隆
訴訟代理人 葉佩如律師
被 告 高雄市政府衛生局

代 表 人 黃志中
訴訟代理人 廖哲宏
許意絃
上列當事人間醫師法事件，原告不服被告民國109 年1 月10日高市衛醫字第10930128401 號裁處書所為之處分、高雄市政 府109年4 月29日高市府法訴字第10930340800 號訴願決定，提起行政訴訟，本院於110 年2 月18日辯論終結，判決如下：

主 文

訴願決定及原處分均撤銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序事項：

一、原告因醫師法事件，不服被告民國109 年1 月10日高市衛醫字第10930128401 號裁處書所為之處分、高雄市政府109 年4 月29日高市府法訴字第10930340800 號訴願決定，提起行政訴訟，經核屬於行政訴訟法第229條第2項第2款所定因不服行政機關所為新臺幣( 下同) 40萬元以下罰鍰處分而涉訟之行政訴訟事件，應適用行政訴訟法第2 章規定之簡易訴訟程序。

二、本件原告起訴時，被告代表人原為林盟喬，嗣於訴訟進行中變更為黃志中，有被告109 年9 月3 日高市衛醫字第10938756200 號函（見本院卷第87頁）存卷可參，並由被告之新任代表人黃志中具狀聲明承受訴訟( 見本院卷第89頁) ，核無不合，應予准許。

貳、實體事項：

一、事實概要：原告為高雄市瑞隆牙醫診所（下稱系爭診所）負貴醫師，因被告接獲民眾陳情，系爭診所內有訴外人趙軒萱未具牙醫師資格，執行應由牙醫師親自為醫療業務之情事，被告乃於108 年12月18日派員至系爭診所查察，並經原告委任陳健宏於查察時為陳述意見在案。

案經被告審酌調查事實證據及意見陳述後，仍認原告明知趙軒萱未具牙醫師資格，且未曾於教學評鑑合袼之醫療機構完成臨床實作訓練，未經實習期滿成績及格，不符實習醫師制度實施要點第2 點規定實習醫師之資袼，意即不符合醫師法第28條但書第1款規定之情形，卻容留趙軒萱執行矯正牙齒中綁橡皮圈及衛教等醫療業務之事實明確，爰依醫師法第28條之4第3款規定，以109 年1 月10日高市衛醫字第10930128401 號裁處書裁處原告10萬元罰鍰。

原告不服，向高雄市政府提起訴願，經高雄市政府以109 年4 月29日高市府法訴字第10930340800 號訴願決定書駁回訴願( 下稱訴願決定) ，原告仍表不服，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張：㈠趙軒萱係於95年4 月28日自菲律賓馬尼拉東方大學牙醫學學院畢業，經該校實習期滿成績及格，並通過美國National Board Dental Examination part1(下簡稱NBDE part1 )考試 (相當於美國牙醫師考試第一階段通過) ，是趙軒萱雖尚未取得我國牙醫師資格，惟依行政院衛生署( 即改制後之衛生福利部，下稱衛服部) 65年6 月14日衛署醫字第116054號、87年9 月5 日衛署醫字第00000000號、96年12月12日衛署醫字第0960211075號函釋以及社團法人中華民國牙醫師公會全國聯合會( 下稱牙醫全聯會) 109 年5 月5 日全源字第1454號函請衛服部備查等資料可知，趙軒萱仍得為醫師之輔助人員，若在醫師指導下，得為診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等醫療業務以外之醫療輔助行為。

趙軒萱係於 107年10月先到系爭診所見習，其工作內容為在系爭診所當場現有醫師指導下教導病患綁橡皮圈、抽吸、調燈及衛教等，另訴外人高雄市維泰牙醫診所( 下稱維泰牙醫診所) 謝尚人醫師( 即趙軒萱指導醫師) 轉介病患至系爭診所時，如若涉及病理判斷之個案，系爭診所護理長亦會通知趙軒萱前來學習，是趙軒萱在系爭診所之工作內容實與一般牙醫助理無異。

㈡雖原告委任之代理人陳建宏於108 年12月18日接受被告調查時，陳述趙軒萱工作內容為在當場現有的醫師指導下，執行輔助性工作，如牙齒矯正中「綁橡皮筋」、抽吸、調燈、衛教等，惟依陳建宏所述文義前後觀之，其真意應係趙軒萱係在醫師指導下為「教導」病患綁橡皮筋等醫療輔助行為，而非由趙軒萱直接幫牙齒矯正病患掛橡皮筋，且該陳述乃陳建宏個人之意見，究非趙軒萱本人或系爭診所指導醫師林正仲之陳述，又陳建宏之訪談紀錄亦無讓趙軒萱本人或系爭診所指導醫師林正仲醫師表示意見，則陳建宏於訪談過程中是否有誤言、語意不明致生誤會，或與事實不符，均不得而知。

被告單憑陳建宏之指述即遽認趙軒萱有為病患「綁橡皮筋」之行為，而未讓趙軒萱及其指導醫師有陳述意見之機會，未免速斷。

㈢又參酌牙醫全聯會報請衛服部備查之附件第六、八、九項規定，針對與治療個案無關之病患為一般口腔衛生教育、協助吸口水及教導病患綁橡皮筋均屬牙醫助理得執行之非醫療行為，是趙軒萱係在合格醫師指示下為教導病患綁橡皮筋、衛教等非醫療行為，並無被告於原處分所載有執行矯正牙齒中綁橡皮圈及衛教等醫療業務，故原處分及訴願決定認定之事實既有違誤，應予撤銷等語。

㈣並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告答辯略以：原告就趙軒萱不具醫師資格乙事並不爭執，且依108 年12月18日原告委託陳建宏之陳述意見紀錄表所載，陳建宏陳述：「趙軒萱在系爭診所內執行的醫療業務為，在當場現有的醫師指導下執行輔助性工作，如牙齒矯正中綁橡皮筋、抽吸、調燈、衛教等……」，前開內容均經受詢人親閱並確認無誤後始簽名，並無疑問。

故被告斟酌全部調查事實之結果，依論理及經驗法則判斷，核認原告明知趙軒萱未具牙醫師資格，卻容留其執行前開醫療業務，實已違反醫師法第28條之4第3款規定。

是以，本案審酌原告初次違反醫師法規定，裁處最低罰鍰10萬元整，業已兼顧手段與行政目的間之衡平，並無不當或違反比例原則之處，原告所辯之詞自不足採，謹請依法為駁回之決定等語。

並聲明：原告之訴駁回。

四、兩造不爭執事項：趙軒萱有於系爭診所內從事清除黏著劑、約診、衛教、指導病患拉橡皮筋、在醫師的指導下協助記載病歷等行為。

五、本件爭點為：㈠趙軒萱是否有執行咬印模、套橡皮圈等矯正牙齒及病歷記載之行為？㈡上開行為是否均屬醫療行為？

六、本院之判斷：㈠應適用之法令：⒈醫療法第18條：「醫療機構應置負責醫師一人，對其機構醫療業務，負督導責任。

私立醫療機構，並以其申請人為負責醫師。

前項負責醫師，以在中央主管機關指定之醫院、診所接受2 年以上之醫師訓練並取得證明文件者為限。

⒉醫師法：①第28條: 「未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科30萬元以上150 萬元以下罰金。

但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。

二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。

三、合於第11條第1項但書規定。

四、臨時施行急救。」

。

②第28條之4第3款: 「醫師有下列情事之一者，處10萬元以上50萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分1 個月以上1 年以下或廢止其執業執照；

情節重大者，並得廢止其醫師證書：…三、聘僱或容留違反第28條規定之人員執行醫療業務。

…。」

。

⒊相關函釋:①65年6 月14日衛署醫字第116054號函略以：「…二、醫療工作之診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等醫療行為工作，應由醫師親自執行，其餘醫療工作得在醫師親自指導下，由輔助人員為之，但該行為所產生之責任應由指導醫師負責。

三、所謂醫師之輔助人員，係指在醫師指導下協助醫師為醫療行為之人員。

四、「醫師在場時，執行應由醫師親自執行之醫療行為，均屬擅自執行醫療業務」。

其含義是：醫院診所輔助人員雖於醫師在場指導下，執行應由醫師親自執行之醫療行為，屬擅自執行醫療業務。」

。

②86年9 月24日衛署醫字第00000000號函略以：「…牙結石清除、牙齦發炎治療、根管治療、換藥拔牙、蛀牙填補、粘牙、開消炎藥處方等，係屬牙醫醫療業務，應由牙醫師親自執行，牙醫師之助理不得為之…」。

③91年7 月22日衛署醫字第0910043432號函略以：「…三、至所詢牙醫師應親自執行之業務，除前開醫療主要行為及本署86年9 月24日衛署醫字第00000000號函列示項目外，另如固定印模托、為牙齒矯正病人掛橡皮筋等亦屬之…。」

。

㈡得心證之理由：⒈查趙軒萱於陳述意見程序中陳述內容略為：「……我在系爭診所服務的時間不固定，多數是由維泰牙醫診所謝尚人醫師轉介病患至系爭診所，例如：涉及病理判斷的個案，就會由系爭診所護理長通知我過去學習的時間，……我不曾於教學醫院參與臨床實作」等語( 詳處分卷第20頁) ；

另原告委任陳建宏於陳述意見程序中陳述略以：「我是負責人孫銘隆的朋友，可以全權處理本案，趙軒萱是菲律賓醫學院牙科系畢業，大約於107 年10月份開始當實習醫師，目前是跟林正仲醫師、洪瑋謙醫師學習牙醫的臨床知識，因她不具醫師資格，所以診所內沒有固定排班，只有在趙軒萱有空時偶而會過來學習，在系爭診所內執行的醫療業務為在當場現有的醫師指導下，執行輔助性工作如牙齒矯正中綁橡皮筋、抽吸、調燈、衛教等，在場執行各項工作時，是由現場之醫師指導，沒有固定醫師，均視現場當班醫師是誰就由誰指導」等語(見處分卷第63至64頁) 。

⒉而按醫師法第28條但書第2款規定「在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員」執行醫療業務者不罰；

另依原告所提牙醫全聯會109 年5 月5 日牙全源字第1454號函檢附附件第六項、第八項、第九項內容分別指明：「與治療個案無關之一般口腔衛生教育」、「於牙醫師看診時，協助吸口水」、「教導病患綁橡皮筋」等行為，均經界定為非屬醫療行為( 見本院卷第41頁) ，前開函文並經送衛服部備查在案。

是以，本件依相關人士陳述內容，趙軒萱雖曾於系爭診所從事綁橡皮筋、抽吸、調燈、衛教等行為，然依前開牙醫全聯會函文附件所載內容可知，抽吸、衛教等行為乃屬得由牙醫助理得為之非醫療行為，且根據被告所提衛服部86年9 月24日衛署醫字第00000000號及91年7 月22日衛署醫字第0910043432號函文內容可知，調燈行為亦非屬主管機關明文界定之醫療行為。

再者，依據陳建宏之陳述可知，趙軒萱上開行為均在醫師指導下而為之，且依據前開醫師法第28條但書規定以及牙醫全聯會函文附件資料，醫事人員在醫療機構於醫師指示下所為醫療行為，乃醫師法第28條所定免罰事由，另牙醫助理本得為諸如「與治療個案無關之一般口腔衛生教育」、「於牙醫師看診時，協助吸口水」、「教導病患綁橡皮筋」等行為。

故徵諸上情，足見縱使非具醫師資格人員有從事衛教、指導患者拉橡皮筋之行為，仍須細部分析是否合於前開醫師法第28條但書規定免罰之要件以及牙醫助理得單獨執行之非醫療行為範圍，僅有在逾越前述牙醫助理所得執行非醫療行為範疇界線之情形下，始能謂該當「醫療行為」要件。

⒊本件被告據以認定趙軒萱有於系爭診所執行綁橡皮圈、衛教等醫療業務，僅係依憑前開陳述意見紀錄，然陳建宏雖陳述趙軒萱主要工作有「牙齒矯正中綁橡皮筋」等語，然其亦同時陳稱趙軒萱係在當場現有的醫師指導下，執行輔助性工作等語，故尚不能直接排除趙軒萱係在醫師指導下協助教導病患拉橡皮筋之行為，因而該當前開牙醫全聯會函文附件第九項規定牙醫助理得從事「教導病患綁橡皮筋」之非醫療行為範疇；

又關於衛教事項已明文規範於前揭牙醫全聯會函文附件所載牙醫助理得協助執行之非醫療行為範疇內，自亦無從逕認趙軒萱有非法從事醫療業務之行為。

此外，被告復未能舉證趙軒萱有何逾越前揭牙醫助理得協助醫師為非醫療行為範疇之違規情節存在，則被告遽而認定趙軒萱有執行醫療行為，而依醫師法第28條之4第3款規定裁處原告10萬元罰鍰，尚嫌速斷。

⒋綜上，本件客觀事證尚無從證明趙軒萱有違反醫師法第28條所規定非法執行醫療業務之行為，被告以此為基礎，依同法第28條之4第3款規定，對系爭診所負責醫師即原告處以10萬元罰鍰，於法尚有違誤，訴願決定仍予以維持，亦有未洽，均應由本院予以撤銷。

從而，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與判決結果均不生影響，故不再逐項論述，爰附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 3 月 18 日
行政訴訟庭 法 官 謝琬萍
上開正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），並應繳納上訴費新臺幣3000元。
中 華 民 國 110 年 3 月 18 日
書記官 林麗文