臺灣高雄地方法院行政-KSDA,103,簡,125,20150818,1

臺灣高雄地方法院行政訴訟判決 103年度簡字第125號
104年8月4日辯論終結
原 告 何金龍
訴訟代理人 林石猛律師
複代理人 梁志偉律師
訴訟代理人 黃致穎律師
被 告 高雄市政府
代 表 人 陳菊
訴訟代理人 黃琛
訴訟代理人 洪慶麟
訴訟代理人 陳怡蓉
上列當事人間菸酒管理法事件，原告不服財政部中華民國103 年7 月14日台財訴字第00000000000 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：被告機關菸酒查緝小組人員於民國102 年12月10日會同所屬警察局三民第二分局（下稱三民第二分局）員警，在高雄市舊堀江商圈內原告經營販售菸品攤位（地址：高雄市○○區○○○路000 巷0 ○00號），查獲販賣未經許可輸入之「MEVIUS ORIGINAL BLUE」菸品40包及「CASTER SYMPHONIC Mild 5 」菸品10包，合計50包，經抽樣送請進口業者傑太日煙國際股份有限公司（下稱傑太日煙公司）協助鑑定結果，分別屬專供臺灣機場免稅商店銷售用之真品菸品及專供日本本土市場銷售用之真品菸品。

經被告審認原告販賣私菸之違章成立，乃依菸酒管理法第47條及第58條規定，並審酌原告係第2 次遭查獲等情，於103 年2 月14日以高市府財菸管字第00000000000 號裁處書（下稱原處分）裁處原告罰鍰新臺幣（下同）254,000 元，並沒入違規菸品50包。

原告不服，提起訴願，經遭訴願決定駁回，仍表不服，遂提起本件行政訴訟。

二、原告主張：㈠按販賣…而陳列私菸…者，處新臺幣五萬元以上五十萬元以下罰鍰，行為時菸酒管理法第47條定有明文。

本條規定所處罰之行為，係基於「販賣」而為之陳列行為，倘無販賣私菸之客觀情狀存在，即不得依本條規定予以處罰。

而有關本條所定之「販賣」行為，行政法院固有參酌早期刑事法上判斷販賣毒品既未遂之標準，略謂：按刑法或刑事特別法所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的而購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成（最高法院25年非字第123 號、67年台上字第2500號、68年台上字第606號、69年台上字第1675號判例參照）。

又菸酒管理法第47條原係規定：「明知為私菸、私酒，而販賣、轉讓或意圖販賣而陳列者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以上75萬元以下罰金。」

嗣於93年7 月1 日修正施行之同條規定…：「販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸、私酒者，處新台幣5 萬元以上50萬元以下罰鍰。

但查獲物查獲時現值超過新台幣50萬元者，處查獲物查獲時現值1 倍以上5 倍以下罰鍰。」

可知，關於私菸、私酒之販賣、轉讓或意圖販賣而陳列之行為，修正前後之菸酒管理法均有處罰之規範，僅是修正前為刑事罰，修正後改為行政罰；

亦即此等行為之違法性並不因法律之修正而有改變，僅是立法者依據其立法裁量而為制裁種類之轉換，但並無使該等行為合法性之意；

故關於菸酒管理法行為時後所規定之「販賣」行為態樣，自應為相同之解釋，亦即修正後菸酒管理法第47條…所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的而購入或賣出，有一於此，其違章行為即為完成（高雄高等行政法院99年度簡字第122 號判決參照）。

由於行政罰及刑罰之間僅有量的差異而無質之區別，因而行政法院以刑事法上「販賣」（毒品）行為之意義，用以掌握原從刑罰轉變為行政罰之「販賣」（私菸、私酒）行為之內涵，法理上或無難容之處。

惟按最高法院25年非字第123 號、67年台上字第2500號、68年台上字第606 號、69年台上字第1675號等刑事判例所持之法律見解，實則違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，已經同院101 年度第6 、7 、10次刑事庭會議決議不再援用。

依此以觀，刑事法上早期關於販賣（毒品）行為既未遂之見解既已更易，則行政法院過往據以解釋菸酒管理法第47條販賣（私菸、私酒）行為既未遂之理由即失所附麗，而須參酌新近之實務見解作為判斷基準。

㈡又所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第三百四十五條第一項、第三百四十八條第一項及第七百六十一條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。

就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。

如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社會通念所接受。

亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定（最高法院101 年度台上字第5830號刑事判決參照）。

基此，衡諸前揭近期司法實務所揭櫫「販賣」行為既未遂之認定，解釋菸酒管理法第47條本文之「販賣」私菸行為，應指完成私菸之交付者方屬之，否則僅評價為未遂之階段，又因行政罰法未允許對違反行政法上義務之未遂行為進行裁處，仍屬不罰之行為。

㈢原處分認定原告應予裁罰之事實，乃於102 年12月10日經查獲「販售」私菸；

又訴願決定略謂：「按菸酒管理法第47條規定…依上開規定，販賣私菸為法所禁，為者應受上開法定範圍內罰鍰之處罰。

…而所稱『販買』並不以販入之後復行賣出為要件，只要以營利為目的而購入或賣出，有一於此，其違章行為即為成立（臺北高等行政法院98年度訴字第1292號判決及高雄高等行政法院99年度訴字第214 號判決參照）」援引行政法院對於「販賣」之見解，解釋行為時菸酒管理法第47條販賣私菸之意義，進而憑據釣魚教唆方式取得之事證認定：「查系爭菸品係三民第二分局張姓員警已消費者身分（當日無勤務在身），向訴願人購買菸品時，訴願人自營業場所之櫃台後下方抽屜取出…訴願人於張姓員警以消費者身分向其買受前，其本身主觀上即具有販賣私菸之故意，其後又已著手實施販賣私菸之構成要件行為，自應就其販賣私菸行為受行政罰之裁處」。

惟查，訴願決定書所援引之臺北高等行政法院98年度訴字第1292號判決及高雄高等行政法院99年度訴字第214 號判決，其所持法律見解係參酌業已不再援用之最高法院早期判例，現已未盡允當。

承前所述，行為時菸酒管理法第47條本文所定「販賣」私菸之行為，須出賣人將私菸之所有權交付移轉於買受人始屬之，原處分及訴願決定書均認原告有自營業場所之櫃台後下方抽屜取出系爭香菸之情，姑不論查緝警員究係向原告抑或原告之妻方雅玫交涉買賣事宜仍有疑問，該警員未有議價或請求交付系爭香菸之舉，可徵雙方並無「販賣」私菸之交易活動。

再者，嗣後雖有另名警員前來出示證件告以查緝之旨，原告迫於公權力之壓力下取出系爭香菸置於櫃台上，然斟酌此情可知，原告縱有出示系爭香菸之行為，仍明顯有別於出賣人交付買賣標的物於買受人之狀況，是以原告並未「販賣」系爭香菸。

從而原告既無「販賣」私菸之行為，原處分卻逕認原告違反行為時菸酒管理法第47條而裁處罰鍰，顯有處罰要件不備之違法，應予撤銷以維法制。

㈣再按菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第45點：「…㈢依本法第47條第1項前段規定裁罰之要件：…⒉第一次查獲者，處查獲現值加計新臺幣25萬元之罰鍰，最高處新臺幣50萬元罰鍰。

…㈧依本法第54條第1項規定裁罰之案件⒈屬不涉及不實或使人誤信之情形⑴第一次查獲者，限期通知補正。

⑵第二次查獲者，處新臺幣10萬元罰鍰。

⑶第三次查獲者，處新臺幣30萬元罰鍰。

…第1項第8款至第10款所稱查獲次數處罰之規定，自首查獲之日起算，至次年當日前一日止，並限再次查獲同一品牌之菸酒及相同違法事實。」

可知依上開要點，行政機關於裁罰違反菸酒管理法之行為時，雖均有「按次遞增處罰金額」，然對於違反該法第47條之行為，行政機關係採取「無任何限制」，絕對增加罰鍰金額之態度；

然對於違反同法第54條者，卻有「需限於相同品牌，於特定期間內」之要件，而使處罰範圍和同法第47條相較，產生限縮之效果。

上開作業要點雖就違菸酒管理法之行為，製定相關裁罰標準。

然對照菸酒管理法第47、54條內容，均是針對行為人乙節為處分，從而對照菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點中，並未對於上開二種行為之違法態樣有何不同加以說明，則其對於相同違法行為竟為不同之裁罰標準，顯已與平等原則相左。

而依此為所之原處分，要與行政程序法第6條禁止差別待遇規定有違，而屬違法處分。

再者，對照菸酒管理法第47、54條文義，該法第54條所處罰對象，乃係針對影響人民身體健康之違法行為，所生之惡性要無可能低於進口未經核准之「真正」商品乙事。

然作業要點對於「有可能危害人民健康」之行為，另於作業要點第45點中，就累加裁罰金額乙節，增加「需1 件內販賣相同品牌產品」要件；

卻對無害於人民健康之行為，齊頭式地要求必須累加處罰，而無前述之時間限制。

從而，就作業要點第45點中，對於違反菸酒管理法第47條行為之處罰標準，顯已屬恣意。

基此，依該作業要點所為之原處分，業與行政程序法第10條行政機關應為合義務裁量規定相左，而屬違法行政處分。

㈤再查，原處分以「…處分依據…四、菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點」，可知被告係以菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第45點第1項第3款為處罰依據；

並以本件原告於99年9 月間，曾另有販售私菸而遭裁罰之事實，進而依前開作業要點而為加重裁罰，此見同處分內容：「…違法事實…另查受處分人於99年9 月24日即因販售私菸，經本府99年12月9日高市府財二自第0000000000號裁處確定在案，…」即可自明。

依財政部國庫署95年6 月27日台庫五字第00000000000號函：「…按本署93年7 月14日台庫五字第0000000000號函 (複本諒達) ，業說明本要點第45點所稱第2 次查獲或第3次以後查獲係指違反菸酒管理法，於第1 次查獲經裁罰處分後或令限期補證之案件經期限屆滿後，再次查獲相同違法事實者；

致違反標示規定者，再次查獲之相同違法事實，係指同一品牌之菸酒。

…」，可知前開作業要點所指之「多次違反菸酒管理法」中之「多次」，係指「同一行為人」，對「同一商品」前後有數次販售行為者。

若同一行為人前後行為，係針對「不同商品」時，自與前開解釋函釋、同屬93年7月14日台庫五字第0000000000號函，以及條文文義有別，而不得加重處罰。

被告雖持同一份函文，主張依該函文可知所謂「同一事實」僅在違反標示規定時，始有「同一品牌」之限制。

惟係查該份函文前後文義，其係因財政部國庫署於93年7 月14日，針對作業要點第45點之規定，作成需有「相同違法事實」之限制後，由嘉義市政府再就該要點，要求國庫署再為說明。

換言之，被告所言從「違反標示規定，可知國庫署對此部分有差別解釋」云云，恐係因誤會國庫署乃是基於「重申被告問題」之目的，而載有上開文字之緣由。

更進一步而言，無論被告所言是否正確，在有關標示規定以及本件所欲裁罰之內容，均是源自相同要點之相同項次乙節，依常情而言，若真有被告所言之「不同規定」存在，何以作業要點均會使用「相同違法事實」等語，而造成認知上之困難？實則若被告所言為真，則將會出現「同一要點，同一項次，同一文字」，套用不同解釋內容之怪意結論等情，更可佐證被告所言，恐屬囫圇吞棗、因噎廢食之解釋，委無可信之處。

㈥本件原告99年間遭裁罰時，係銷售「Caster Original 」牌香菸，經查被告99年12月9 日高市府財字第0000000000號函內容，被告於99年間裁罰原告時，係以原告違法販售「Caster Orig inal」牌香菸，於此先行說明。

查原處分內容，被告所指稱原告販售者，乃是「CasterSymphonic Mild5 」牌香菸，而和99年之裁罰事實不同，對照前開函文解釋，是否合於加重裁罰要件，本有所疑問。

更進一步而言，對照「Cast er Original」牌香菸，和「Caster Symphonic Mild5 」牌香菸，各有獨立之商品條碼，以及不同商品即有不同商品條碼等情，足證99年及102 年裁處，乃是根據「不同商品」所為之裁處，而和前開函文所示之「同一商品，為多次違反菸酒管理法」之前提不符。

此外，原告之妻數年前因腦部疾病之緣故，於行動、認知上有所欠缺或不足，被告竟以教唆或釣魚手法誘騙之，使其陷於錯誤而拿出上開菸品，其偵查手段亦非適法。

㈦綜上，原處分顯有違誤，爰依法提起本件行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告則以：㈠菸酒管理法第47條（修正前）對於販售私菸之處罰，係針對行為本身處罰，非僅依行為結果與否處罰，窺其目的乃在於有效遏止違法販售私菸行為之發生，而本案原告向來店購買菸品顧客出示系爭菸品，販售菸品之行為事實明確。

另參照民法第345條意旨，買賣契約為諾成契約（不要物契約），其生效不以現實履行為必要，原告與顧客既有買賣系爭菸品之合意，買賣行為當然成立，故原告以系爭菸品尚未移轉交付予買受人，自難謂販賣行為已經完成等語抗辯，於法未合，委無可採。

再查，原告前即因販售私菸受罰，已係累犯，且其家庭成員數人皆曾因販售私菸遭罰紀錄，又原告既為一專職菸品販賣業者，對其所販售之菸品是否違反法規知之甚明，亦不可能不知道販賣私菸屬違法行為，原告於其營業場所販賣私菸事證明確（共50包），被告之裁處於法有據。

原告及其家族成員歷年來販售私菸圖利之行為，侵害國家財政至鉅，且嚴重擾亂國內合法菸品市場秩序，竟不思悔改，猶託詞卸責，究其行為實不足採。

本案查獲地點在其營業場所，依菸酒管理法第38條規定，被告對於菸酒業者依本法規定相關事項，有行政檢查權，業者不得拒絕、規避或妨礙，併予陳明。

原告經查獲販賣私菸行為，復被告依前開規定目視發現其營業場所內尚有部分系爭菸品，請原告出示，並全數扣押列為證物，就其違法販賣私菸行為依法論處，洵屬適法允當。

㈡按財政部國庫署97年7 月18日台庫五字第00000000000 號函說明二「按菸酒管理法第47條規定所稱之『販賣』行為，並不以販入之後復行賣出二者兼備為要件，有其中一行為，犯行即屬成立。

基此，雖查獲私菸存放於倉庫內或非陳列架上，倘有相關事證足資證明業者有販賣之事實，並不影響其犯行之成立，得依菸酒管理法第47條裁處，並依同法第58規定沒入」，次「按『販賣』並不以販入之後復行賣出為要件，只要以營利為目的而購入或賣出，有一於此，其違章行為即成立」（臺北高等行政法院98年度訴字第1292號判決、高雄高等行政法院97年度訴字第364 號及99年度訴字第214 號判決可資參照）。

故菸酒管理法所稱之販賣行為，並不以收受對價完成轉讓始為成立，只要以營利為目的而販入即成立販賣行為，且即使非在陳列架上查獲，只要業者有前述販賣事實，亦應論以販賣私菸行為。

原告為菸品專賣店業者，且前因販賣私菸曾經被告裁處在案，此次被告在其營業場所查獲系爭免稅菸品，原告雖陳稱該菸品係親友餽贈，惟迄未舉證以實其說，鑑於原告係菸品專賣店業者，系爭未稅菸品亦是在原告營業場所查獲，顯然該菸品係以營利為目的而販入，揆諸前揭財政部函釋及法院判決，被告論以販賣私菸之行為，應無違誤。

再者，原告經營之金泰百貨應員警之購菸要求，隨即取出系爭菸品，其本身主觀上顯有販賣私菸之故意，客觀上復有著手實施販賣私菸之行為，依菸酒管理法規定，應以販賣私菸論處。

不論以原告「以營利為目的而販入私菸」抑「主觀上具有販賣私菸之故意且客觀上著手實施販賣私菸」，均足以審認原告有販賣私菸之行為。

㈢菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第45點係違反本法之行政罰案件裁罰參考基準，裁罰仍應視個案情節輕重，依行政罰法第18條規定，審酌違反行為應受之責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處分者之資力，酌情加重或減輕其罰，其處罰之結果，當因個案情節輕重而有不同，況違反本法第54條（對製造、進口、販賣標示不符規定菸酒者之處罰）、第55條（違規為酒廣告或促銷之處罰）之行為，與違反本法第47條（販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸私酒之處罰）之行為，分屬不同違法態樣，其「查獲次數」之認定方式亦有所不同，其裁罰結果，輕重自當有異，非可一概而論。

故原告所述「處罰範圍限縮、違反恣意禁止原則」實屬誤解。

原告於99年9 月24日即因販售私菸，經被告99年12月9 日高市府財二字第0000000000號裁處確定在案，原告明知販賣免稅菸品屬違法行為，又連續故意再犯，適用加重處罰規定，被告爰依本法第47條、第58條及菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第45點第1項第3款規定，以第2 次查獲，裁處原告罰鍰新台幣25萬4 仟元整【查獲現值4,000 元＋250,000 元】，並沒入違規菸品共50包。

被告以法定罰鍰最低額裁處，係已考量原告違章情節及程度後所為之適切裁罰。

另查本法第47條裁罰是以「販售行為」為行為態樣，並以「經裁罰處分後再次查獲相同違法事實」作為查獲次數認定之依據，該「相同違法事實」並無「指同一品牌之菸酒」為限之限制（參財政部國庫署95年6 月27日台庫五字第00000000000 號函），本法第54條裁罰是以「產品標示」為行為態樣，以「同一菸品」及「前、後查獲相距時間」作為違反次數認定之標準，二者之裁罰規範不同，應分別遵循之，並非被告所稱「無任何限制、與平等原則相左、與差別待遇有違」，故被告依法論處，洵屬適法允當。

㈣菸酒管理法第47條裁罰係以「販售行為」為行為態樣，並以「經裁罰處分後再次查獲相同違法事實」作為查獲次數認定之依據，再參考菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第45點第1項第3款規定之「查獲次數」計算罰鍰。

至於本要點第45點第3項：「第1項第8款至第10款所稱按查獲次數處罰之規定，自首次查獲之日起算，至次年當日之前一日止，並限再次查獲同一品牌之菸酒及相同違法事實。」

其中「第8款至第10款」係指違反本法第54條（對製造、進口、販賣標示不符規定菸酒者之處罰）及第55條（違規為酒廣告或促銷之處罰）之行為，是以「產品標示」為行為態樣，以「同一菸品」及「前、後查獲相距時間」作為違反次數認定之標準。

申言之，本案原告第2 次違反本法第47條規定販賣私菸之行為，無適用違反標示規定「同一菸品」之餘地。

財政部國庫署95年6 月27日台庫五字第00000000000 號函之說明二：「…，本要點第45點所稱第2 次查獲或第3 次以後查獲係指違反菸酒管理法，於第1 次查獲經裁罰處分後或另限期補正之案件經期限屆滿後，再次查獲相同違法事實者；

至違反標示規定者，再次查獲之相同違法事實，係指同一品牌之菸酒。

」前開函示已清楚闡明本要點第45點「第2 次查獲或第3 次以後查獲」及「違反標示規定者之再次查獲相同違法事實」定義，並無認知難解之處。

原告曲解上開函示內容為凡違反本法者，無論行為態樣其「查獲次數」之認定，均係專指「同一品牌商品」，實屬強辯並悖於前述法令規定，委無可採。

系爭菸品於原告經營之商店內查獲，且原告承認皆為其所有，即使由原告之家屬或受僱人在其店內售出，其行為獲取不法利益之結果仍歸屬於原告，本案裁罰對象並無違誤之處。

㈤所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言；

而刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；

此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為。

前者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意並實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦，其手段難謂正當，且已逾越偵查犯罪之必要程度，侵害人權及公共利益之維護，因此所取得之證據資料，應不認其具有證據能力；

而後者純屬偵查犯罪之技巧，且於保障人權及維護公共利益之均衡維護有其必要性，故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，原則上尚非無證據能力；

以上為最高法院刑事判決96年度台上字第2333號之裁判要旨，可茲參照。

販賣私菸屬違法行為，法有明文，本案協查機關高雄市政府警察局三民第二分局接獲檢舉原告於高雄市舊堀江商圈內販售私菸，並派員至原告營業場所購得私菸1 條，因違法事證明確，乃通報主管機關即被告共同前往執行稽查。

查緝過程中，由訴外人張姓員警以消費者身分向店家（即原告經營之金泰百貨）購買菸品，店家即出示系爭菸品，原告本於自由意志下，享有自由選擇是否與其交易之權利，然原告基於販售私菸圖利之意思，主動出示系爭菸品暴露違法事證，被告乃依法裁處。

綜觀本案稽查過程，絕非「陷害教唆」，更與「釣魚」之情形有別，實則為被告本於法定職責，依職權實施之合法行政行為。

㈥綜上所述，原告主張顯無理由，爰答辯聲明：原告之訴駁回。

四、件如事實概要欄所載之事實，除下列爭執要點外，有訴願決定書、原處分、高雄市政府查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表、現場採證照片18張、傑太日煙國際股份有限公司102 年12月18日JTZ00000000000號函、職務報告、財政部國庫署93年7 月14日台庫五字第00000000000 號函、嘉義縣政府95年6 月19日府財菸字第0000000000號函、高雄市政府99年7 月20日高市府財二字第0000000000號裁處書、100 年4月12日高市府四維財菸管字第0000000000號裁處書、100 年7 月29日高市府四維財菸管字第0000000000號裁處書、台東縣政府101 年8 月29日府財酒字第0000000000號裁處書、高雄市立大同醫院診斷證明書、菸品條碼等在卷可稽。

本件爭執要旨在於：㈠原告是否有販售私菸之行為？㈡本件被告查緝私菸之方式是否適法？㈢本件罰鍰之裁量是否適法？

五、本院判斷：

㈠、原告是否有販售私菸之行為：⒈按「本法所稱私菸、私酒，指未經許可產製或輸入之菸酒。

」、「販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸、私酒者，處新臺幣5 萬元以上50萬元以下罰鍰。

但查獲物查獲時現值超過新臺幣50萬元者，處查獲物查獲時現值1 倍以上5 倍以下罰鍰。」

及「依本法查獲之私菸、私酒、劣菸、劣酒與供產製私菸、私酒之原料、器具及酒類容器，沒收或沒入之。

」為菸酒管理法第6條、第47條及第58條所明定。

⒉經查，原告主張未有販售私菸之行為，無非係以被告安排張智鈞警員前來買煙時，僅精神狀況較低下之原告太太方雅玫在場，當時張員未表明員警身份卻陷害教唆原告太太販售私煙，原告恰在店鋪附近與鄰人閒聊，發現有異返回店內，因櫃臺上有原告個人抽剩之香菸，被告即謂原告有販售私菸之行為，並強迫原告交出親友餽贈之免稅香菸而予沒入云云。

惟查，證人張智鈞到庭證稱：當時鄧國泰小隊長知道原告店鋪有在賣私菸，所以由他穿著便服到店鋪時，詢問有無賣caster5 號的煙，店家稱有，我問說有無島內的，店家說島內的（指日本島內）比較貴，所以他們一般都是賣免稅商店的那種硬盒的，所以後來是拿一般的煙給我，並告訴我價錢，. . 後來我才表明身份，市政府的人就到場。

. . 我忘記何人拿煙賣我，我在現場並沒有拿錢給店家. . . 真的沒有印象，因為處理過太多案子，突然本件傳我作證，我還想了很久。

後來我看到原告我有印象了，買煙的過程我還有印象，但當時現場到底何人把煙交給我，我真的已經沒有印象了等語，足認證人至原告店鋪詢問有無賣caster5 號香菸時，雖證稱因時間甚久，已忘記是向原告或原告太太購買，然原告於訴願狀內自承當時張智鈞（訴願狀誤繕為賴俊明）先假意與伊閒聊，並問伊有無菸請他抽，伊將親友餽贈之菸品拆封欲請該警員抽時，該警員即將菸品取走，並要其他埋伏之警員及被告查緝人員進店內進行查緝，於未出示證件之情形下，將原告之菸品奪走等語，足認證人張智鈞當時購買菸品之交易對象為原告無訛，並非原告之太太，原告事後辯稱張智鈞非向伊買菸一節，與事實不符，不足採信。

到庭之原告太太即證人方雅玫雖證稱未見過證人張智鈞，然方雅玫於查緝過程均在現場，依常情不可能未見過張智鈞，其證稱如非係迴護原告之詞，即係因腦病不復記憶（見本院卷第13頁，高雄市立大同醫院診斷證明書) ，所證均無足採信。

⒊又依證人張智鈞所述上開情節，原告當時已對張智鈞說明菸品之價錢並拿出一條香菸在櫃臺上，顯見確有以一定價錢出售私菸予證人之意思及交出私菸之行為，依民法上買賣契約為諾成契約之性質，縱證人並未一手交錢、一手交貨，然原告櫃上放置香菸之行為顯係認為買賣已成交，證人交付金錢即可走香菸，其販售之意圖與行為甚明。

縱使最後未生移轉香菸所有權予證人之結果，原告仍成立販售私菸之違章行為，違反行為時菸酒管理法第47條規定之販售私菸違章行為。

原告雖舉最高法院第101 年度台上字第5830號違反毒品危害防治條例之判決意旨，認為販售私菸已交付私菸為成立要件云云，然該判決係認為倘行為人意圖營利販入毒品尚未交付前，即構成販賣毒品之認定標準，混淆犯罪行為之著手與既遂之區分，且依一般人民之法律感情，難認已成立販賣之既遂行為，而作迴異以往之法律見解；

然菸酒管理法第47條於93年7 月1 日修正施行時，已將販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列者之處罰，改科行政罰鍰，倘違章行為人已著手違反禁止規定之作為義務，即生違章之法律效果，並不以生有損害或結果之既遂狀態為必要，故上開最高法院之見解學理上並無拘束本案之效力，更何況原告以販賣香菸為業，於98年間亦曾因販賣私菸遭被告裁處5 萬元罰鍰在案（高雄市政府99年12月9 日高市府財二字第0000000000號裁處書，見訴願卷第2 冊第21頁），係有販售私菸經驗之人，而證人張智鈞臨櫃詢問原告是否有賣Caster 5號香菸時，原告隨即答稱有，並解釋島內較貴等情後，即向證人報價並拿出私菸一條置於櫃上，所為與一般店家販售香菸之過程無異，顯係基於己意及本業販售私菸，並非因證人張智鈞有何陷害教唆行為始起意販售，原告主張被告利用證人陷害教唆之非法手段查緝販賣私菸，舉證程序有瑕疵不得採為證據云云，並非屬實，不足採信。

又被告於原告店鋪查獲而扣案之菸品50包，確實分屬①Mevius Original Blue圓角硬盒香菸，專供台灣機場免稅商店銷售之真品及②屬專供日本本土市場銷售用之真品（Cast erSymp honic Mild 5軟包香煙），此有傑太日煙國際股份有限公司102 年12月18日JTZ00000000000 號鑑定回函1 紙在卷可查（見訴願卷第2 冊第18頁），而上開菸品既屬未稅菸品，即屬私菸原告不得販售社會大眾，原告予以販售，所為核屬違反行為時菸酒管理條例第47條之販售私菸行為無訛，被告予以裁處，於法有據。

㈡、被告查緝原告私菸之過程是否合法？經查，原告並非因被告派證人陷害教唆始起意販售私菸已如前述，且原告販售證人張智鈞私菸並將菸品取出放置在櫃上後，被告所屬查緝人員及配合查緝之警員即出示身份，並請原告自行將櫃台旁地上之私菸交出等情，亦據當時參與查緝之被告訴訟代理人陳怡蓉到庭證述在卷，並有現場製作之現場處理紀錄表1 份（見原處分卷第9 、30頁）、現場採證照片18張）建元處分卷第16至23頁）、職務報告（見原處分卷第15頁），且被告依菸酒管理法第38條之規定，對於販售私菸之違章行為有行政檢查權，以原告專門販售香菸為業之社會經驗及曾遭裁處之經歷，倘被告所屬查緝人員隱匿身份，原告豈會配合被告查緝人員之要求，於被告查緝人員現場製作之記錄表上簽名，故原告主張被告蒐證過程為違法云云，亦不足採信。

㈢、本件罰鍰之裁量是否適法？⒈按「違反本法之行政罰案件，其裁罰參考基準如下：（一）……（三）依本法第47條第1項前段規定裁罰之案件：1 、第1 次查獲者，除查獲現值未達新臺幣5 萬元者，處新臺幣5 萬元罰鍰外，查獲現值超過新臺幣5 萬元者，處查獲現值加計新臺幣5 萬元之罰鍰，最高處新臺幣50萬元罰鍰。

2 、第2 次查獲者，處查獲現值加計新臺幣25萬元之罰鍰，最高處新臺幣50萬元罰鍰。

3 、第3 次以後查獲者，處新臺幣50萬元之罰鍰。」

，菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第45點定有明文。

又上開作業要點所稱第二次查獲或第三次以後查獲，係指違反菸酒管理法，於第一次查獲經裁罰處分後或另限期補正之案件經其期限屆滿後，再次查獲相同違法事實者；

至違反標示規定者，再次查獲之相同違法事實，係指同一品牌之菸酒。

故有關違規事實是否適用前揭規定裁罰，請審酌個案情形，本於職權辦理等情，業據財政部國庫署以93年7 月14日台庫五字第00000000000 號函文1 份釋明在卷（見本院卷第48頁），合先敘明。

⒉經查，原告販售私菸之違章行為已如前述，現場查扣「MEVIUS ORIGINAL BLUE」及「CASTERSYMPHONIC Mild 5」香菸計50包，市價總值4,000 元【「MEVIUS ORIGINALBLUE 」40包×80元＋「CASTERSYMPHONICMild 5 」10包×80元】，有違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表、現場查緝照片、傑太日煙公司鑑定報告書及扣案菸品等案關資料附案佐證，此為原告所不爭執，兼以原告曾於99年9 月24日因販售私菸遭被告查獲，而遭裁處5 萬元罰鍰確定在案一事，有高雄市政府高雄市政府99年12月9 日高市府財二字第0000000000號裁處書在卷可稽（見訴願卷第2 冊第21頁），是以被告依前揭規定，以原告本次係第二次違法販售私菸，裁處罰鍰254,000 元（即查獲現值4,000 元＋250,000 元），並沒入違規菸品50包於法有據。

⒊原告雖主張前揭規定之裁處方式，係採按次遞增處罰金額之方式，對於違反菸酒管理法第47條者，無任何限制，然對於違反同法第54條者，須具備限於同一品牌，且於特定期間內犯之之要件，始可加重處罰，後者產生限縮之效果，然上開處理作業要點未對於上開二種違法態樣有何不同加以說明，顯係對相同違法行為為不同之裁罰標準，違反平等原則及行政程序法之禁止差別待遇之規定云云。

惟查，菸酒管理法第47條與第54條之違章行為構成要件並不相同，前者之行為人係販售、運輸轉讓或意圖販賣而陳列未稅之私菸，並無限制需販售同一品牌為加重處罰要件之必要，所著重者厥為有無販售私菸之行為；

至於同法第54條之規定，係對製造、進口、販賣標示不符規定菸酒者之處罰，該規定既與標示有關，自可能沿生是否同一品牌之問題，無論如何均與本案原告之違章販售私菸行為係屬不同之違章行為態樣，裁罰標準自然有異，此亦有前揭前揭財政部國庫署93年7 月14日台庫五字第00000000000 號函文之說明可據，原告強謂二者不同之裁罰標準係屬違反平等原則及禁止差別待遇之行政程序法規定，係屬無稽。

⒋原告另以菸酒管理法第54條之規定，事涉人民之身體健康，然販售私菸之菸品係屬真品，對於人民身體健康之危害不若前者，但前者之累加裁罰增加需販賣相同品牌產品之要件，對於無傷人民健康之販售私菸行為，在累加裁罰時卻無任何限制，二相比較，後者已屬恣意，基此，以該作業要點所為之原處分業與行政程序法第10條所定行政行為應為合義務裁量之規定相左，而屬違法行政處分云云。

惟查，販售私菸不僅妨礙國內稅收之稽徵結果，且抽菸有害身體健康為眾所周知之事實，販售私菸之數量如不予查緝，將危害民眾健康，而按次遞增裁罰金額之方式，可杜違章行為人僥倖之心，此與菸酒標示之相關規定所欲達之立法目的有所不同，其處罰標準自然有異，原告因處罰標準不同即謂原處分違反合義務裁量之規定云云，為無理由。

㈣、綜上所述，原告有第二次非法販售私菸之行為，且扣案遭被告沒入之菸品價值為4,000 元，核屬違反行為時菸酒管理法第47條之規定，被告因而依同法第58條及前開作業要點第45點第3款與行政罰法第18條之規定，考量原告明知故犯應受較高之責難及違章次數與菸品價值，裁處罰鍰254,000 元及沒入扣案私菸50包，於法有據，訴願決定予以維持，亦無不當，原告訴請撤銷原處分及訴願決定並無理由，應予駁回。

㈤、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之提出，與判決結果不生影響，爰不予一一論駁，併此敘明。

六、據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
行政訴訟庭 法 官 吳文婷
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴），並應繳納上訴裁判費新臺幣3,000 元。
中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
書記官 鄒秀珍