臺灣高雄地方法院行政-KSDA,104,簡更,5,20150812,1

臺灣高雄地方法院行政訴訟判決 104年度簡更字第5號
104年7月29日辯論終結
原 告 蔡明憓
被 告 高雄市政府
代 表 人 陳菊
訴訟代理人 王姿灌
訴訟代理人 黃健源
訴訟代理人 謝金河
上列當事人間違反發展觀光條例事件，原告不服交通部中華民國103 年9 月26日交訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，經本院以103 年度簡字第152 號裁定移送高雄高等行政法院審理，原告不服，提起抗告，經高雄高等行政法院以103 年度簡抗字第13號裁定廢棄發回，本院更為判決如下：

主 文

訴願決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷。

第一審及發回前抗告審訴訟費用均由被告負擔。

事實及理由

一、事實概要：被告所屬觀光局（下稱高市觀光局）於民國102 年4 月29日及5 月16日搜尋網路，發現「小蝶的窩」網路廣告資料刊登7 種房型之出租套房（下稱系爭7 間出租套房，位於高雄市○○○路0 號），嗣高市觀光局於102 年5 月16日辦理現場會勘，撥打網路廣告提供之0930開頭電話，接聽者表示姓宋，無法到場提供稽查，高市觀光局函詢電信公司結果，該網路廣告刊登之0930及0918開頭電話，分別登記為原告及原告之夫宋建民所持有，高市觀光局以102 年7 月10日高市○○○○00000000000 號函通知原告夫妻說明，原告於102 年7月18日向高市觀光局說明略以，已無經營日租屋業務，網頁皆已下架等語。

嗣被告再以103 年3 月18日高市府觀產字第00000000000 號函略以，原告設置「小蝶的窩」專屬商業網站，並於網站刊登房型房價、訂房電話及客房設施等資訊招攬旅客，提供客房供不特定人以日或週住宿，經營旅館業務，收費營利等語，通知原告陳述意見，原告提出103 年3 月22日意見陳述書後，被告仍認原告有未領有旅館業登記證即經營旅館業務（違規出租系爭7 間出租套房）之情事，違反發展觀光條例第24條第1項規定，依同條例第55條第3項及發展觀光條例裁罰標準第6條附表2 第1項規定，以103 年6 月17日高市府觀產字第00000000000 號執行違反發展觀光條例事件處分書（下稱原處分），裁處原告新臺幣（下同）9 萬元罰鍰，並禁止其營業。

原告不服，提起訴願，經遭訴願決定駁回，仍表不服，遂提起本件行政訴訟。

二、原告主張：原告於101 年8 月1 日已將名為「小蝶的窩」之系爭7 間出租套房盤讓給訴外人藍嘉惠，而列入藍嘉惠以綿羊海名稱經營之出租套房系列，且均經藍嘉惠更改房間型號，僅因小蝶的窩於商業網站所購買之網頁廣告尚有半年之剩餘時間（網頁到102 年7 月）而一併轉讓給綿羊海使用，綿羊海為吸收小蝶的窩之舊客戶以及避免額外支出更改電話號碼之商業網站費用，而繼續沿用原告之小蝶的窩之名稱與舊電話，於有客戶詢問時，原告僅轉告予藍嘉惠，並不過問接續之房間出租狀況，而由綿羊海自行回覆，況且藍嘉惠於101 年10月2日因無照經營綿羊海旅館業務，遭高市觀光局查獲，而經被告於102 年6 月24日裁處罰鍰25萬元，該次查獲之違規行為即包括出租系爭7 間出租套房，顯見原告確自101 年8 月1日以後即未經營旅館業務，至於被告提出之103 年7 月18日網路廣告所刊登之小蝶的窩廣告及訂房電話、房型介紹等資料，係99年間之承租旅客與網路上之介紹，僅因資料繼續留存於網路，引致被告誤會下載。

被告誤引網路上之舊資料，以原告於102 年4 月29日、5 月16日仍有無照經營旅館業務之行為，而予以裁處罰鍰9 萬元，係屬有誤，訴願決定未予查明糾正，亦屬不當，均應予撤銷等語，並聲明：訴願決定及原處分關於罰鍰部分應予撤銷。

三、被告則以：㈠被告所屬觀光局人員於102 年4 月29日及102 年5 月16日搜尋網路，發現「小蝶的窩」網路廣告資料，刊登房型介紹（「海景- 浪漫雲端32F 」、「海景- 金莎愛琴海32F 」、「街景- 艾菲爾32F 」、「中庭- 陽光美宿17F 」、「雙街-托斯卡尼8 人房32F 」、「街景- 薰衣草美學4 人32F 」、「雙景- 雪梨星辰4 人房32F 」等7 種房型）、房價（依平日、五、六而定有不同房價）、客房設備、聯絡方式、地址等資訊招攬旅客，並有旅客住宿經驗分享於部落格，依交通部99年12月29日交路字第0000000000號令示「以不動產租賃方式經營，提供旅遊、商務、出差等不特定人有日或週之住宿或休息事實而收取費用營業者，核屬旅館業務之營業行為，應依法取得旅館業登記證，始得經營。」

，原告經營旅館業務事證明確。

且被告辦理稽查時間點（102 年5 月16日）網路廣告仍刊登招攬旅客住宿之廣告，原告經營旅館業務事證明確，此有被告所屬觀光局102 年5 月16日旅館業現場會勘紀錄表及「小蝶的窩」網頁廣告資料影本等為證。

㈡原告訴稱「小蝶的窩」於101 年8 月1 日即盤讓與綿羊海（本市日租屋業者之廣告名稱，經營者為藍嘉惠，業經被告以102 年6 月24日高市府觀產字第00000000000 號處分書處罰鍰並禁止營業在案）。

檢附101 年8 月1 日套房頂讓合約書，合約書轉讓標的為高雄市○○○路0 號22樓之31等7 址之套房經營權，並敘明合約期間為101 年8 月1 日至106 年8月31日，並說明網頁廣告剩餘的時間( 網頁到102 年7 月)皆盤讓與綿羊海。

查102 年4 月29日及102 年5 月16日「小蝶的窩」網路廣告資料，所刊登之電話號碼為「0000000000」及「0000000000」，經電信公司回復用戶名稱及租用期間，「0000000000」用戶為原告，截至102 年6 月6 日仍為使用狀態、「0000000000」用戶為宋健民（原告之配偶），租用期間為99年1 月26日至97年8 月20日。

依社會通念，若原告所稱已以10萬元之價格盤讓經營權及網頁廣告與他人，承接人付出不斐之代價，應要求於「小蝶的窩」網頁廣告所刊登之電話號碼變更為成承接人自有之電話，並要原告撤換所有廣告之聯繫電話，俾利延續經營。

惟102 年5 月16日稽查當日「小蝶的窩」網路廣告仍刊登原告所持有之電話號碼，且稽查時，撥打「小蝶的窩」網路廣告所提供之電話「0000000000」仍可接通，截至103 年7 月18日網路廣告仍刊登小蝶的窩廣告及訂房電話、房型介紹等，上開情事有違常理，原告所稱已無經營且轉讓經營權等與顯非事實。

㈢又原告雖提出101 年8 月1 日套房頂讓合約書並說明轉讓經營權等語，惟原7 間套房轉讓後亦可另以租賃或其他方式經營其他客房，故仍刊登「小蝶的窩」網路廣告並提供訂房電話使不特定人仍可上網瀏覽其房型並以電話或e-mail訂房，且被告於102 年5 月16日查詢「小蝶的窩」網路廣告，仍有102 年3 月14日至102 年5 月13日訪客留言33則留言，雖留言有密碼保護致使被告無從檢視其留言內容，惟查訪客留言後「小蝶的窩」有1~5 則回覆留言訊息。

依社會通念，若原告所經營之「小蝶的窩」已無經營，回復旅客訂房訊息僅需以1 則說明已無經營，無須以2~5 則（如2013/5/8、2013/5/7、2013/4/1、2013/4/28 、2013/4/16 、2013/3/18 等日期之留言）回復留言說明已停業。

依原告仍刊登「小蝶的窩」網路廣告，廣告提供房型、房價、訂房電話，且有不特定人於其留言網頁留言並回復相關訊息，原告仍經營旅館業務事證明確，原告所稱已無經營等語，洵不可採等語，資為抗辯，並答辯聲明：原告之訴駁回。

四、本件如事實概要欄所載之事實，除下列爭執要點外，有原處分、訴願決定書、商業登記抄本、套房頂讓合約書、網路廣告資料、高雄市政府觀光局旅館業現場會勘紀錄表、台灣大哥大股份有限公司及遠傳電信股份有限公司回函、高雄市政府觀光局業務訪查訪問紀錄、高雄市政府102 年6 月24日高市府觀產字第00000000000 號執行違反發展觀光條例事件處分書等在卷可稽。

本件爭執要旨在於：原告是否有於102 年4 月及5 月間在高雄市苓雅區○○○路0 號無照經營旅館業務？

五、本院判斷：

㈠、按「本條例所用名詞，定義如下：八、旅館業：指觀光旅館業以外，對旅客提供住宿、休息及其他經中央主管機關核定相關業務之營利事業。」

、「經營旅館業者，除依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證後，始得營業。」

、「未依本條例領取營業執照而經營觀光旅館業務、旅館業務、旅行業務或觀光遊樂業務者，處新臺幣9 萬元以上45萬元以下罰鍰，並禁止其營業。」

，發展觀光條例第2條第8款、第24條第1項、第55條第3項分別定有明文，又所謂經營旅館業務，亦有交通部99年12月29日交路字第0000000000號令：「…除合法經營之觀光旅館業及民宿以外，其以不動產租賃方式經營，提供旅遊、商務、出差等不特定人有日或週之住宿或休息事實而收取費用營業者，核屬旅館業務之營業行為，應依法取得旅館業登記證，始得經營。」

函釋在案，足認倘原告未有如上開函令所釋，將系爭7 間出租套房以不動產租賃方式經營，提供旅遊、商務、出差等不特定人有日或週之住宿或休息事實而收取費用營業者，即不該當發展觀光條例第24條第1項之違章行為，被告自不得援同條例第55條第3項之規定，予以裁處，合先敘明。

㈡、經查，原告主張其已於101 年8 月1 日委由其夫宋建明盤讓給訴外人藍嘉惠，雙方訂有套房頂讓合約，約定合約生效日為101 年8 月1 日至106 年8 月31日，共計5 年，106 年8月31日後藍嘉惠可自行向原屋主簽約，故其自101 年8 月1日起即未在系爭7 間出租套房經營旅館業務，但因之前以「小蝶的窩」之名義在網路刊登之營業廣告，於盤讓後尚有半年才到期，如變更營業電話或名稱將另外計費，藍嘉惠為吸收「小蝶的窩」舊客戶及節省變更商業網站上「小蝶的窩」之營業電話所應增加之網路費用，而同意藍嘉惠繼續沿用，倘有客戶打電話探尋，原告或原告之夫予以轉告後，由藍嘉惠經營之綿羊海自行與之連絡接洽後續事宜，原告並未有任何營業之行為等情，業據證人藍嘉惠到庭證述屬實，有本院104 年5 月4 日之言詞辯論筆錄1 份在卷可查（見本院卷第106 頁至115 頁），並有原告之夫宋建民獨資經營之羽蝶企業社已於101 年9 月10日歇業之商業登記抄本、套房頂讓合約書各1 份在卷可查（見本院103 年簡字第152 號卷第17頁、18頁），此外，高市觀光局於101 年10月2 日查獲藍嘉惠於位於高雄市○○○路0 號，以綿羊海名義無照經營旅館業務之出租36間套房，確係包括盤讓自小蝶的窩之系爭7 間出租套房，藍嘉惠並因此遭被告以無照經營旅館業務，違反發展觀光條例第24條第1項規定為由，經被告以102 年6 月24日高市府觀產字第00000000000 號處分書，依同條例第53條第3項裁處罰鍰25萬元並禁止營業等情，亦經藍嘉惠證述在卷，且為被告所不爭執，並有被告提出之上開處分書、高雄市政府觀光局旅館業現場會勘紀錄表、綿羊海高雄套房租賃、小蝶的窩網路廣告（見本院卷136 頁、第137 頁至第138頁、第139 頁）在卷可查，足認被告於102 年4 月29日、102 年5 月16日於網路上搜尋到之小蝶的窩之出租系爭7 間套房之廣告係由藍嘉惠所經營，至於高市觀光局於102 年5月16日派員至現場查勘系爭7 間出租套房時，原告並未到場，且原告之夫宋建民已於稽查當時以電話否認有於該處經營旅館業務以致稽查人員未入內查察，該日之現場會勘紀錄表無法作為原告無照經營旅館業務之證據，另被告提出關於「小蝶的窩」之網路廣告，確屬舊資料，亦有原告提出之網路資料1 份在卷可查（見本院卷120 頁），足認被告提出之網路資料亦無法作為原告無照經營旅館業務之有利證據，是以原告主張其自101 年8 月以後迄高市觀光局於102 年5 月16日至現場勘查為止，並未無照經營旅館業務一節堪予採信。

㈢、綜上所述，原告自101 年8 月1 日起，已將原名小蝶的窩之系爭7 間出租套房盤讓訴外人藍嘉惠經營，並無高市觀光局人員指稱於102 年4 月29日、102 年5 月16日經查獲無照經營旅館業務之行為，從而被告以原告違反發展觀光條例第24條第1項規定為由，依同條例第55條第3項之規定，以原處分裁處罰鍰9 萬元，即於法無據，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告訴請撤銷原處分及訴願決定關於罰鍰部分為有理由，應予准許（原告主張未有營業行為，故未對被告禁止營業部分提起行政訴訟，併予敘明）。

㈣、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及陳述，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。

六、據上論結，原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
行政訴訟庭 法 官 吳文婷
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴）。
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
書記官 鄒秀珍