臺灣高雄地方法院行政-KSDA,109,簡,75,20210318,1

臺灣高雄地方法院行政訴訟判決 109年度簡字第75號
原 告 李惠慈
訴訟代理人 葉佩如律師
被 告 高雄市政府衛生局

代 表 人 黃志中
訴訟代理人 廖哲宏
許意絃
上列當事人間就醫師法事件，原告不服被告民國109 年1 月10日高市衛醫字第10930128400 號裁處書所為之處分、高雄市政府109 年4 月30日高市府法訴字第10930340700 號訴願決定，提起行政訴訟，本院於110 年2 月18日辯論終結，判決如下：

主 文

訴願決定及原處分均撤銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序事項：

一、原告因醫師法事件，不服被告民國109 年1 月10日高市衛醫字第10930128400 號裁處書所為之處分、高雄市政府10 9年4 月30日高市府法訴字第10930340700 號訴願決定，提起行政訴訟，經核屬於行政訴訟法第229條第2項第2款所定因不服行政機關所為新臺幣( 下同) 40萬元以下罰鍰處分而涉訟之行政訴訟事件，應適用行政訴訟法第2 章規定之簡易訴訟程序。

二、本件原告起訴時，被告代表人原為林盟喬，嗣於訴訟進行中變更為黃志中，有被告109 年9 月3 日高市衛醫字第10938756200 號函（見本院卷第103 頁）存卷可參，並由被告之新任代表人黃志中具狀聲明承受訴訟( 見本院卷第105 頁) ，核無不合，應予准許。

貳、實體事項：

一、事實概要：原告為高雄市維泰牙醫診所（下稱系爭診所）負責醫師，因被告接獲民眾陳情，表示系爭診所內有訴外人趙軒萱未具牙醫師資格，執行應由牙醫師親自為醫療業務之情事，被告乃於108 年12月18日派員至系爭診所查察，並經原告委任系爭診所醫師謝尚人及趙軒萱於查察時為陳述意見在案。

案經被告審酌調查事實證據及意見陳述後，仍認原告明知趙軒萱未具牙醫師資格，且未曾於教學評鑑合格之醫療機構完成臨床實作訓練，未經實習期滿成績及格，不符實習醫師制度實施要點第2 點規定實習醫師之資格，意即不符合醫師法第28條但書第1款規定之情形，卻容留趙軒萱執行咬印模、套橡皮圈、矯正牙齒及病歷記載等醫療業務之事實明確，爰依醫師法第28條之4第3款規定，以109 年1 月10日高市衛醫字第10930128400 號裁處書裁處原告10萬元罰鍰( 下稱原處分) ，原告不服，向高雄市政府提起訴願，經高雄市政府以109 年4 月30日高市府法訴字第10930340700 號訴願決定書駁回訴願( 下稱訴願決定) ，原告仍表不服，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張：㈠趙軒萱係於95年4 月28日自菲律賓馬尼拉東方大學牙醫學學院畢業，經該校實習期滿成績及格，並通過美國National Board Dental Examination part1(下簡稱NBDE part1 )考試 (相當於美國牙醫師考試第一階段通過) ，是趙軒萱雖尚未取得我國牙醫師資格，惟依行政院衛生署( 即改制後之衛生福利部，下稱衛服部) 65年6 月14日衛署醫字第116054號、87年9 月5 日衛署醫字第00000000號、96年12月12日衛署醫字第0960211075號函釋以及社團法人中華民國牙醫師公會全國聯合會( 下稱牙醫全聯會) 109 年5 月5 日全源字第1454號函請衛服部備查等資料可知，趙軒萱仍得為醫師之輔助人員，若在醫師指導下，得為診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等醫療業務以外之醫療輔助行為。

趙軒萱係於 107年12月到系爭診所任職，其主要指導醫師為謝尚人醫師，而趙軒萱主要的工作內容係協助指導醫師謝尚人醫師處理有關牙齒矯正之病例，有時也兼做一般牙醫助理之業務如教導患者套橡皮圈、拉線、幫助醫師支撐印模托、清除黏著劑、約診、解說矯正注意事項及衛教等醫療輔助行為，其工作與一般牙醫助理無異。

而為方便病患約診、諮詢，系爭診所均會幫牙醫師及助理製作名片，供病患索取，由於趙軒萱已通過上開美國NBDE part1考試，故系爭診所內之牙醫師、助理均習慣以「趙醫師」稱呼之，方才幫趙軒萱製作「主治醫師趙軒萱」之名片；

雖此部分經被告以趙軒萱違反醫師法第7條之2 規定處以罰鍰，惟不得據此認定趙軒萱有單獨為病患看診之事實。

㈡又趙軒萱之指導醫師謝尚人係於每週一、三時段安排牙齒矯正門診，是趙軒萱亦於每週一、三時段跟診學習，此從系爭診所「2019年門診時間表」上趙軒萱僅於每周一、三有列名，且系爭診所內部新舊病患( NP&OP)看診班表內並無趙軒萱，足見趙軒萱確實係為向謝尚人醫師學習及協助牙齒矯正之病例，方製作名片並於每週一、三時段跟診，被告僅依上開名片及門診時間表即認趙軒萱有執行醫療業務之事實，容有誤會。

㈢雖趙軒萱於108 年12月18日接受被告調查時陳述其工作內容主要為清除黏著劑、「拉橡皮筋」、解說矯正注意事項等，惟究其真意係指其教導病患綁橡皮筋，而非直接幫牙齒矯正病人掛橡皮筋，且趙軒萱係在謝尚人醫師幫病患印模托時從旁支撐協助，亦非單獨為病患執行咬印模等醫療業務；

且該份陳述意見紀錄係由被告派員記載，全程並無錄音，紀錄做成後僅讓趙軒萱快速看過便要求其簽名，是趙軒萱並無仔細審閱紀錄內容，被告並未讓趙軒萱有充足時間審閱紀錄內容，亦未仔細探究牙齒矯正過程，遽認趙軒萱有幫病患執行咬印模、套橡皮圈等牙齒矯正之醫療業務，容有誤會。

㈣又參酌牙醫全聯會報請衛服部備查之附件第九項規定「教導病患綁橡皮筋」係屬非醫療行為，牙醫助理亦得為之，趙軒萱自無違反醫師法第28條之規定；

再查，被告抽查系爭診所之病歷中，雖其中1 份有趙軒萱之病歷記載及簽名，然其係於謝尚人醫師之指示下，代謝尚人醫師為診察過之病患書寫診斷及處方，且謝尚人醫師均簽名於病歷上，則依牙醫全聯會報請衛服部備查之附件第十一項規定，若由醫師口述委託非具醫師資格人員代筆書寫診斷及處方於病患病歷，再由醫師簽名或蓋章確認，得視為該醫師所製作之病歷，而協助醫師代筆撰寫病歷之行為亦非屬醫療行為。

㈤從而，趙軒萱均係於指導醫師指示下為教導病患綁橡皮筋、代筆書寫病歷等非醫療行為，並無被告所認定有執行咬印模、套橡皮圈等矯正牙齒及病歷記載等醫療業務，是趙軒萱並未違反醫師法第28條規定非法執行醫療業務，被告以原處分裁罰原告之前提事實即失所附麗，訴願決定維持原處分亦有違誤，懇請將原處分及訴願決定併予撤銷等語。

㈥並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告答辯略以：原告就趙軒萱不具醫師資格乙事並不爭執，且依108 年12月18日趙軒萱之陳述意見紀錄表所載，其自述「我在診所工作內容主要為清除黏著劑、拉橡皮筋、解說矯正注意事項」，前開內容均經趙軒萱親閱並確認無誤後始簽名，並無疑問。

再者，趙軒萱名片上載明「Abc 聯盟維泰分院主治醫師趙軒萱」；

該診所「2019年門診時間表」，趙軒萱與其他牙醫師並列於每週一、三的看診時段，故被告斟酌全部調查事實之結果，依論理及經驗法則判斷，核認原告明知趙軒萱未具牙醫師資格，卻容留其執行前開醫療業務，實已違反醫師法第28-4條第3款規定。

是以，本案審酌原告初次違反醫師法規定，裁處最低罰鍰10萬元整，業已兼顧手段與行政目的間之衡平，並無不當或違反比例原則之處，原告所辯之詞自不足採，謹請依法為駁回之決定等語。

並聲明：原告之訴駁回。

四、兩造不爭執事項：趙軒萱有於系爭診所內從事清除黏著劑、約診、衛教、指導病患拉橡皮筋、在醫師的指導下協助記載病歷等行為。

五、本件爭點為：㈠趙軒萱是否有執行咬印模、套橡皮圈等矯正牙齒及病歷記載之行為？㈡上開行為是否均屬醫療行為？

六、本院之判斷：㈠應適用之法令：⒈醫療法第18條：「醫療機構應置負責醫師一人，對其機構醫療業務，負督導責任。

私立醫療機構，並以其申請人為負責醫師。

前項負責醫師，以在中央主管機關指定之醫院、診所接受2 年以上之醫師訓練並取得證明文件者為限。

⒉醫師法：①第28條: 「未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科30萬元以上150 萬元以下罰金。

但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。

二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。

三、合於第11條第1項但書規定。

四、臨時施行急救。」

。

②第28條之4第3款: 「醫師有下列情事之一者，處10萬元以上50萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分1 個月以上1 年以下或廢止其執業執照；

情節重大者，並得廢止其醫師證書：…三、聘僱或容留違反第28條規定之人員執行醫療業務。

…。」

。

⒊相關函釋:①65年6 月14日衛署醫字第116054號函略以：「…二、醫療工作之診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等醫療行為工作，應由醫師親自執行，其餘醫療工作得在醫師親自指導下，由輔助人員為之，但該行為所產生之責任應由指導醫師負責。

三、所謂醫師之輔助人員，係指在醫師指導下協助醫師為醫療行為之人員。

四、「醫師在場時，執行應由醫師親自執行之醫療行為，均屬擅自執行醫療業務」。

其含義是：醫院診所輔助人員雖於醫師在場指導下，執行應由醫師親自執行之醫療行為，屬擅自執行醫療業務。」

。

②86年9 月24日衛署醫字第86056912號函略以：「…牙結石清除、牙齦發炎治療、根管治療、換藥拔牙、蛀牙填補、粘牙、開消炎藥處方等，係屬牙醫醫療業務，應由牙醫師親自執行，牙醫師之助理不得為之…」。

③91年7 月22日衛署醫字第0910043432號函略以：「…三、至所詢牙醫師應親自執行之業務，除前開醫療主要行為及本署86年9 月24日衛署醫字第86056912號函列示項目外，另如固定印模托、為牙齒矯正病人掛橡皮筋等亦屬之…。」

。

㈡得心證之理由：⒈查趙軒萱於陳述意見程序中陳述內容略為：「我大約於 107年12月左右到系爭診所任職，……我在診所工作內容主要為清除黏著劑、拉橡皮筋、解說矯正注意事項，我主要工作時間為週一、三早午晚，但下午有時不在，我主要的指導醫師是謝尚人，偶而才有其他醫師如蔡宗澧醫師指導，……我不曾於教學醫院參與臨床實作，附件中的名片『主治醫師趙軒萱』是我的名片」等語( 詳處分卷第20頁) ；

另系爭診所醫師謝尚人於陳述意見程序中陳述略以：「我是系爭診所院長，可全權處理本案，趙軒萱是菲律賓學校牙醫畢業後去考美國醫師的資格，也有考上美國醫師資格，但考到第幾階段就不清楚了，她大約從去年到本診所實習( 見習) ，先前有發文問過衛服部，國外醫學畢業生是否可於臺灣醫療機構實習，衛服部提供相關法令規定告知，未明確說可以或不可以，因此我以為是可以在診所實習，而她平常工作範圍多以自費矯正協助，因診所同時段會排很多醫師，她會在合格的醫師指示及指導下教患者套橡皮圈、拉線、矯正時的印模型、對咬、研究模型，或其他收尾的工作及衛教，目前並沒有特定醫師指導，而是看排班及需求協助，但多數時間是由我來指導」等語( 見處分卷第18至19頁) ；

又經被告抽查系爭診所之病歷資料，其中一份病歷資料中有趙軒萱及他人併簽名之紀錄( 見處分卷第40至41頁) ；

此外，依趙軒萱之陳述意見紀錄內容末段記載「現場查案，未見趙軒萱執行醫療業務」等語( 見處分卷第21頁) 。

⒉而按醫師法第28條但書第2款規定「在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員」執行醫療業務者不罰；

另依原告所提牙醫全聯會109 年5 月5 日牙全源字第1454號函檢附附件第七項、第九項、第十一項內容分別指明：「倒與拆石膏模」、「教導病患綁橡皮筋」、「協助牙醫師代筆書寫牙體技術師書面指示文件，再由牙醫師確認後簽名或蓋章」、「醫師以口述委託非具醫師資格人員代筆書寫診斷及處方於病患病歷，再由醫師簽名或蓋章確認，得視為該醫師所製作之病歷( 衛服部96年12月12日衛署醫字第0960211075號函) 」等行為，均經界定為非屬醫療行為( 見本院卷第43至46頁) ，前開函文並經送衛服部備查在案。

是以，本件依相關人士陳述內容，趙軒萱雖曾於系爭診所從事清除黏著劑、拉橡皮筋、解說矯正注意事項、印模型以及病歷記載等行為，然依照謝尚人醫師之陳述可知，趙軒萱上開行為均在醫師指導下而為之。

且依據前開醫師法第28條但書規定以及牙醫全聯會函文附件資料可知，醫事人員在醫療機構於醫師指示下所為醫療行為，乃醫師法第28條所定免罰事由，且牙醫助理本得為諸如「倒與拆石膏模」、「教導病患綁橡皮筋」、「協助牙醫師代筆書寫牙體技術師書面指示文件，再由牙醫師確認後簽名或蓋章」等行為。

再者，被告亦表示「倒、拆石膏模沒有危險性，故非醫療行為，咬、固定印模托衛服部認為危險性高，認定是醫療行為」等語( 見本院卷第169 頁) 。

故徵諸上情，足見縱使非具醫師資格人員有從事指導患者拉橡皮筋、倒與拆石膏模以及病歷記載等行為，仍須細部分析是否合於前開醫師法第28條但書規定免罰之要件以及牙醫助理得單獨執行之非醫療行為範圍，僅有在逾越前述牙醫助理所得執行非醫療行為範疇界線之情形下，始能謂該當「醫療行為」要件。

⒊本件被告據以認定趙軒萱有於系爭診所執行咬印模、套橡皮圈、矯正牙齒及病歷記載等醫療行為，僅係依憑前開陳述意見紀錄，然趙軒萱雖陳述其主要工作有「拉橡皮筋」等語，惟謝尚人醫師則陳述趙軒萱係在合格的醫師指示及指導下教患者套橡皮圈、拉線等語，則趙軒萱所述其所從事「拉橡皮筋」之行為，尚不能直接排除係在醫師指導下協助教導病患拉橡皮筋之行為，因而該當前開牙醫全聯會函文附件第九項規定牙醫助理得從事「教導病患綁橡皮筋」之非醫療行為範疇；

另關於謝尚人醫師所陳趙軒萱處理事項包含「矯正時的印模型、對咬」工作內容，綜觀謝尚人前後完整陳述內容可知，該行為係在指導醫師指導之下所為，而牙醫助理本得進行「倒與拆石膏模」此等非醫療行為，故尚無從排除趙軒萱僅單純執行「倒與拆石膏模」行為，而由指導醫師執行「咬、固定印模托」之醫療行為之可能性。

且根據被告前往現場查察結果，並未發現趙軒萱有單獨從事醫療業務之情事，此情業已明確記載於陳述意見紀錄中，另趙軒萱係於醫師指導下而為相關醫療輔助行為，此經相關人員於前開陳述意見紀錄中詳述明確，被告復未能舉證趙軒萱有何逾越前揭牙醫助理得協助醫師為非醫療行為範疇之違規情節存在，則被告遽而認定趙軒萱有執行醫療行為，而依醫師法第28條之4第3款規定裁處原告10萬元罰鍰，尚嫌速斷。

⒋被告雖辯稱趙軒萱名片上印有「Abc 牙醫聯盟維泰分院主治醫師趙軒萱」之字樣，且系爭診所「2019年門診時間表」，趙軒萱與其他牙醫師並列於每週一、三的看診時段云云；

惟查，趙軒萱非領有醫師證書，而於名片上記載主治醫師字樣，其行為核係違反醫師法第7條之2 規定，然此情與趙軒萱是否實際為非法執行醫療業務之行為，尚屬二事，自難單憑前開事證，即當然推定趙軒萱必有於系爭診所中未在醫師指導下單獨執行醫療業務之行為，自亦無從逕行依照醫師法第28條之4第3款規定，對系爭診所負責醫師為裁處。

⒌綜上，本件客觀事證尚無從證明趙軒萱有違反醫師法第28條所規定非法執行醫療業務之行為，被告以此為基礎，依同法第28條之4第3款規定，對系爭診所負責醫師即原告處以10萬元罰鍰，於法尚有違誤，訴願決定仍予以維持，亦有未洽，均應由本院予以撤銷。

從而，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與判決結果均不生影響，故不再逐項論述，爰附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 3 月 18 日
行政訴訟庭 法 官 謝琬萍
上開正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），並應繳納上訴費新臺幣3000元。
中 華 民 國 110 年 3 月 18 日
書記官 林麗文