臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,100,訴,919,20120130,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度訴字第919號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 李佩芳
選任辯護人 蔡念辛律師
吳春生律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第30342號），本院判決如下：

主 文

李佩芳販賣第三級毒品，處有期徒刑陸年，扣案行動電話壹支（含門號0000000000 號SIM卡壹張）沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟捌佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

又意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月，扣案第三級毒品愷他命拾包（含其空包裝塑膠袋拾個，愷他命驗餘淨重柒拾伍點叁柒公克）及皮包壹只，均沒收。

應執行有期徒刑柒年，扣案行動電話壹支（含門號0000000000 號SIM卡壹張）、第三級毒品愷他命拾包（含其空包裝塑膠袋拾個，愷他命驗餘淨重柒拾伍點叁柒公克）及皮包壹只，均沒收。

未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟捌佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、李佩芳（綽號八百）自民國99年間起即開始施用第三級毒品愷他命（Ketamine ，俗稱「K他命」，下稱愷他命），其明知愷他命係毒品危害防制條例所明定列管之第三級毒品，未經許可不得販賣、持有純質淨重達20公克以上，亦不得意圖販賣而持有，而分別為下列行為：㈠李佩芳基於意圖營利販賣愷他命之犯意，於99年8 月25日12時許，由胡德賢以門號0000000000號之行動電話撥打李佩芳所持用並作為聯絡工具之門號0000000000號行動電話，雙方約在高雄市○○區○○路附近之麥當勞速食店，由李佩芳以新臺幣（下同）1千8百元之價格，販賣愷他命4.2 公克與胡德賢。

㈡另李佩芳基於施用之目的，於99年9 月14日晚間22時許，在高雄市○○路上之某加油站處，以2萬1千元之代價，向姓名年籍不詳綽號「勳」之成年男子購得愷他命10包（驗餘淨重75.37公克，純度為75.9％，空包裝塑膠袋重0.617公克），然因所購入持有之愷他命數量甚多，且遭其父發現斥責而欲將上開愷他命消耗殆盡，竟另起意圖販賣第三級毒品牟利之犯意，於翌日20時許，將上開愷他命10包悉數藏放在自行攜帶之1只黑色皮包內而持有之，並駕駛車牌號碼7027-XQ號自用小客車至高雄市某處搭載不知情之友人竇婉瓏，並換由竇婉瓏駕駛該車搭載李佩芳，欲伺機販售愷他命予他人。

惟未及賣出，即於當日晚間23時5 分許，在高雄市○○路與中正路交岔口前為警查獲，並當場扣得李佩芳所有且為其意圖販賣而持有之上開愷他命10包，及供持有上開愷他命所用黑色皮包1只，而揭悉上情。

二、案經行政院南部地區巡防局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之判斷㈠按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。

本件證人胡德賢經本院合法傳喚、拘提，均未於審理期日到庭，有送達回證、拘提報告、回函等附卷可稽（本院訴字卷第44至56頁）；

審酌證人胡德賢於警詢時之陳述，因距犯罪時點尚近，係就親身經歷予以描述，並就詢問內容，均能清楚詳細回答所述各情，且係出於自由意志而為陳述，復無證據顯示製作筆錄之員警有以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取供之情事，即警詢過程尚無違法失當之處，足認證人胡德賢於警詢時之陳述，顯具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，依前揭規定，上開證人於警詢時之陳述自有證據能力。

㈡次按通訊監察之譯文，係警員於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，而國家基於犯罪偵查之目的，對被告進行通訊監察，依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。

至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性（最高法院99年度台上字第7876號判決參照）。

經查，本案卷附之通訊監察譯文，有本院核發之99年度聲監字第001767號通訊監察書、電話附表在卷可按（警卷第34至35頁），其監聽錄音蒐證程序應屬合法，復觀諸其譯文內容，亦各標明通話雙方之電話號碼、通話日期及時間等，符合監聽之合法性及譯文之功能性。

被告及辯護人對其真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，本院於審判程序亦已踐行提示監聽譯文供當事人辨認並告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，自具有證據能力，而得為認定本案犯罪事實之依據。

㈢現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。

卷內財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院99年10月19日高醫附科字第0990004237號函暨檢驗報告，為海岸巡防總局南部地區巡防局囑託該鑑定機關鑑定被告為警查獲扣案之愷他命成分後，所製作之證明文書，自屬上開「法律規定」得為證據者，而有證據能力。

二、訊據被告固坦承有如事實欄一之㈡所載之意圖販賣而持有愷他命之犯行，惟矢口否認有何於99年8 月25日12時許販賣愷他命與證人胡德賢之犯行，辯稱：伊之前從事傳播小姐的經紀人工作，伊於99年8 月25日雖然有與證人胡德賢約在高雄市鳳山區附近的麥當勞速食店見面，但是並沒有賣愷他命與證人胡德賢，證人胡德賢當日係約伊吃飯，並且因為證人胡德賢生日要去唱歌，所以要伊帶幾個女孩子過去云云。

及辯護人為被告辯以：被告關於意圖販賣而持有愷他命之犯行歷次於偵、審中均自白，請依法減輕其刑，另被告被訴如事實欄一之㈠所載之犯行，僅有證人胡德賢之供述為證，然證人胡德賢究竟係何時向被告購買愷他命乙事，則前後供述不一，況證人胡德賢之供述需有其他補強證據，而99年8 月25日之通訊監察譯文雖係證人胡德賢與被告間之通話內容，但並未提到相關毒品交易之術語，並不足為證人胡德賢證述之補強證據，故就此部分請為無罪之諭知等語。

經查：㈠胡德賢於99年8 月25日12時許以門號0000000000號之行動電話撥打李佩芳所有之門號0000000000號行動電話，雙方約在高雄市○○區○○路附近之麥當勞速食店見面及上開事實欄一之㈡所載之事實等情，除據被告供承在卷外，核與證人胡德賢於警詢、偵查中之證述、證人竇婉瓏於警詢之證述相符，並有海巡署南巡局高雄市機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、本院99年度聲監字第001767號通訊監察書、電話附表各1份、被告於99年9月15日23時05分為警查獲其所持有之黑色皮包內藏放愷他命之現場及證物相片3幀、被告與證人胡德賢於99年8月25日之通訊監察譯文、證物照片2 張、財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院99年10月19日高醫附科字第0990004237 號函暨檢驗報告2份在卷可稽（警卷第12至16頁、第27至28頁、第31至32頁，偵卷第18頁、第40至43頁），並有扣案白色晶體粉末10包（純度75.9％，毛重76公克，驗前淨重75.383公克，驗餘淨重75.37公克）、行動電話1具（廠牌：NOKIA，序號：00000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張）、黑色皮包1只可資佐證，且前揭扣案白色晶體粉末10包經送驗後，確呈愷他命陽性反性，是此部分之事實，洵堪認定。

㈡證人胡德賢於偵查中結證稱：伊於99年8 月25日12時許以門號0000000000號行動電話撥打綽號「八百」之被告所有門號0000000000號行動電話，係要以1千8百元之代價向被告購買愷他命，伊當日與被告電話聯繫後，雙方約在高雄市○○區○○路上的麥當勞速食店進行交易，被告交與伊未經分裝的白色粉末，伊將該白色粉末摻入香煙內點火燃燒吸食煙氣後，感覺昏昏的等語（偵卷第32至33頁），另對照卷附證人胡德賢所持用之門號0000000000，分別於99年8月25日12時3分、同日12時6 分、撥打被告持用之門號0000000000監聽譯文顯示：「A（按即指被告）：喂。

B（按即指證人胡德賢）：我要到了。

A：麥當勞。

B：好。

A：好。」

、「B：喂。

A ：到哪裡了。

B：我在這裡了。

A：哦看到你的車了。」

等語，及觀諸上開2 筆通話之電信基地臺位址均在高雄市○○區○○路3段89號頂樓，顯見證人胡德賢證述於99年8月25日與被告約在高雄市○○區○○路上之麥當勞交易愷他命之事實，尚非子虛，應可採信。

㈢復參以證人胡德賢於警詢中證述：伊曾向被告購買過約4 次愷他命，每次都是購買1千8百元，交易地點都是在被告住處樓下等語（偵卷第14至15頁），審之被告現住處在高雄市○○區○○路3段316號2 樓，業據被告迭次於警詢、偵查及本院審理中供承在卷，並有被告身分證影本1 份在卷足參（警卷第26頁），且前開99年8月25日之2筆通話基地臺位址在高雄市○○區○○路3 段89號頂樓，已如上述，顯見證人胡德賢於99年8 月25日與被告相約之高雄市○○區○○路上之麥當勞速食店，即為被告住處樓下附近無訛，並證人胡德賢於警詢證稱曾向被告購買愷他命等語，尚非虛妄，堪以採信。

㈣再者，被告固不否認於99年8 月25日有與證人胡德賢見面之事實，惟辯以：因為伊擔任傳播小姐的經紀人，當日雖然有與證人胡德賢約在高雄市鳳山區附近的麥當勞速食店見面，但並沒有賣愷他命與證人胡德賢，係證人胡德賢約伊吃飯，並且因為證人胡德賢生日要去唱歌，所以要伊帶幾個女孩子過去云云。

然查，證人胡德賢係75年9月4日出生，有個人基本資料查詢結果1 份在卷可徵（本院訴字卷第42頁），而被告與證人胡德賢見面之日為99年8 月25日，當日並非證人胡德賢之生日，顯見被告上開辯解係為臨訟飾卸之詞，要屬無稽，不足採信。

㈤從而，證人胡德賢之證述既有前開通訊監察譯文作為佐證，且被告之現住處、證人胡德賢證述與被告購買愷他命之交易地點即麥當勞速食店及被告於99年8 月25日與證人胡德賢之通話基地臺位址等事項，均位處高雄市○○區○○路上，況被告所辯該日係因證人胡德賢生日而見面云云，不足採信，已如上述，證人胡德賢之證述既有前揭補強證據為憑，並核與事實相符，是被告及辯護人前揭所辯均無足採，事實欄一之㈠所載之事實，洵堪認定。

本件事證明確，被告前開犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑㈠愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得意圖販賣而持有。

扣案之白色晶體粉末10包（驗餘淨重為75.37 公克），經鑑驗結果，確係第三級毒品愷他命，已亦如前述。

核被告事實欄一之㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

㈡按毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件，祇須以營利為目的，販入或賣出毒品，有一於此即已成立；

而同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，則係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣後始起意售賣者而言。

因此，行為人持有第三級毒品，其主觀上具有營利售賣意圖而販入第三級毒品者，雖未及賣出，仍應論以販賣第三級毒品之既遂罪責；

若非以營利意圖而販入，或因其他原因而持有第三級毒品，嗣後始起意賣出以營利，並著手於販賣行為未及賣出，乃成立販賣第三級毒品之未遂罪責；

至於非以營利意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣後方意圖營利，未及著手賣出即被查獲者，則應成立意圖販賣而持有第三級毒品罪。

本件被告非以營利之意圖購買扣案愷他命而持有，其後始基於意圖販賣之犯意而持有，未及著手賣出即遭查獲，且被告持有之愷他命純質淨重為57.215公克，業如上述。

是核被告事實欄一之㈡所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪。

被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，爰不另論罪。

至本件起訴書所犯法條欄雖未記載毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟此部分起訴書所載之犯罪事實，經核與意圖販賣而持有第三級毒品罪之構成要件事實相符，自屬本件起訴效力所及，況業據檢察官於準備程序中補充陳述，起訴被告於99年9 月15日意圖販賣而持有愷他命10包等語（本院訴字卷第15頁），本院自應予以審究，附此敘明。

㈢復按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其立法理由，係為使刑事訴訟程序儘早確定，以節省司法資源，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路。

本件被告如事實欄一之㈡所為，係犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈣爰審酌被告明知愷他命係列管之毒品，使用均容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧販賣對象可能面臨之困境而為販賣之犯行，其販賣之行為，已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，且對於國家民族之發展亦有所妨礙，而被告正值青壯，又無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其本可守法自重，透過正當之工作或經濟活動獲取利益，詎為牟求私利，無視法令之厲禁，販賣愷他命予他人，又意圖販賣而持有第三級毒品伺機求售，亦同屬毒品散布之助長行為，危害國民健康及社會秩序，誠屬不該，兼衡被告具有高職畢業、智識程度（見警詢筆錄人別欄註記），持有毒品之數量不菲（純質淨重57.215公克），所生危害非微，以及就事實欄一之㈠所為，犯後否認犯行，未見悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，資為懲儆。

四、沒收㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。

又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品純質淨重未達20公克者，因其可罰性較低，故未設處罰之規定。

然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有或施用，違反者則處以罰鍰；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款、第3項之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第728、884號判決意旨參照）。

查扣案愷他命10包（驗餘淨重75.37公克，純度為75.9 ％，空包裝塑膠袋重0.617公克）及行動電話1具（廠牌：NOKIA ，序號：00000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張）、鐵製香菸盒1個、黑色皮包1只，屬被告所有，業據其供承在卷，其中愷他命屬違禁物，其包裝塑膠袋乃裝置愷他命之物，且有防止毒品裸露、逸出、防潮，便於攜帶之效，與扣案行動電話及黑色皮包，均為供本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第1款、第2款等規定併予宣告沒收，至鐵製香菸盒經被告供稱係供施用愷他命之器具，與本件犯行無關，毋庸沒收。

至被告為警查獲時，雖尚扣有淡黃色圓錠共14顆等物，然均與上開犯行無關，且該淡黃色圓錠非屬管制藥品，有財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院99年10月19日高醫附科字第0990004237 號函暨檢驗報告1份在卷可徵（偵卷第41至43頁），自均不能附隨於本案予以沒收。

㈡次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。

如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度臺上字第第2670號、第2743號判決意旨可資參照）；

本件被告販賣愷他命之所得共計1千8百元，為被告販賣毒品犯罪所得之財物，雖未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第5條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官林英奇到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 30 日
刑事第六庭審判長法 官 李璧君
法 官 曾鈴媖
法 官 李承曄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 1 月 30 日
書記官 吳韻芳
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。