臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,100,訴緝,144,20120104,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度訴緝字第144號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 許家斌
上列被告因違反山坡地保育利用條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度聲他字第2259號），本院判決如下：

主 文

許家斌共同犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之非法開發罪，處有期徒刑捌月。

事 實

一、許家斌為鑫銘砂石有限公司（下稱鑫銘公司）之負責人，於民國97年8月9日向林士強、謝順恩、謝順治承租坐落高雄縣大樹鄉○○段467、467之2號土地（下稱系爭土地，現已因縣市合併改制為高雄市○○區○○段467、467之2號，惟為易於分辨，本判決均使用改制前名稱）經營砂石場，明知系爭土地早經主管機關編定為山坡保育區之山坡地，採取或堆積土石，應先擬具水土保持計畫，申請主管機關許可，以保水土安全，竟為圖私利，於97年10月起，與許榮福（經臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第1337號判決有期徒刑1年，併科10萬元確定）共同基於犯意之聯絡，未先擬具水土保持計畫送請主管機關許可，即僱用不知情之挖土機司機黃永承（經本院99年度訴緝字第164號判決無罪確定）及柯勝雄、砂石車司機力超緝（柯勝雄、力超緝經本院以98年度訴字第900號判決無罪確定），挖掘面積約1195平方公尺、深約2公尺之坑洞蓄水（其中842平方公尺位於高雄線大樹鄉○○段467號土地上；

另353平方公尺位於同地段467之2號土地上），作為篩選砂石之沈澱池，並在系爭土地內將挖掘採取之土石舖設供大貨車行駛之道路，另向他人購買土石堆置，擅自為山坡地之開發。

嗣於97年11月10日上午10時40分許，為警當場查獲，並扣得挖土機3部、砂石車1輛（均已發還予所有人）。

二、案經高雄市政府警察局仁武分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項分別定有明文。

本判決所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，當事人迄未於本案言詞辯論終結前聲明異議，依前開法條之規定，視為當事人已同意援引作為證據，且經本院審酌該等言詞陳述或書面陳述作成時之情況及證據取得過程等節，認為適當，可以作為認定事實之依據。

貳、實體部分

一、上開事實，業經被告許家斌坦認不諱（見本院四卷第56、67反頁），核與證人即鑫銘砂石有限公司登記負責人洪銘晃、證人即林士強就土地出租事務之受任人林秀吉、證人即系爭土地之所有人謝順恩、謝順治、證人即共同被告柯勝雄於警詢、偵查中（警卷第10、11、40、41頁，偵卷第6、47至69頁）；

證人即本案查獲員警唐士林於偵訊中（見偵卷第19至20 頁）；

證人即查獲人員（時任高雄縣政府建設處砂石管理課課員）曾逸生於本院審理中（本院卷第287頁）；

證人即同案被告許榮福、黃永承於警詢、偵查及本院審理中（警卷第21至24、26、27頁，偵卷第5頁，院一卷第84、85頁，院二卷第109至114頁、第121、122、282頁）證述相符。

復有系爭土地之土地登記第二類謄本、高雄縣政府97年11月14日府農保字第0970210755號函及99年3月8日府農保字第0990056236號函（見偵卷第10、11、29頁，本院二卷第140頁）、鑫銘砂石有限公司營利事業登記證1份、土地租賃契約書2份、授權書1紙（警卷第60至62頁、64至69頁、本院二卷第86至96頁）、高雄縣政府97年11月18日府建土字第0970275252號函所附之高雄市政府盜濫採砂石聯合取締小組稽查紀錄、測量成果報告書、現場照片53張（見本院二卷第292至301頁、警卷第77至86頁）、臺灣高雄地方法院檢察署履勘筆錄、高雄縣鳳山地政事務所97年12月30日鳳地所二字第09600155 27號函所附之複丈成果圖（見偵卷第36至43 頁）、高雄縣政府違章案件罰鍰繳款書第3954號、高雄縣政府97年10月27日府農保字第0970259558號函所附之裁決書、現場彩色照片8張（見院一卷第69頁，院二卷第78至81頁）、購買砂石之營業人銷售與稅額申報書、三聯式統一發票等單據（警卷第62頁、本院卷第57頁）附卷可佐，足認被告許家斌之自白與事證相符，應堪採信。

至證人許榮福雖於本院審理中證稱：上開深約2公尺之沈澱池不是挖掘的，是因系爭土地本來就是低窪地，與路面有2公尺之落差等語，惟其復證稱：渠等有進行整地，並挖坑以將土石舖設道路等語（見本院四卷第57反頁），故其所證上開坑洞為因地勢形成，已有疑義；

又該土地原種植鳳梨使用，且係平整，業經證人林秀吉、謝順恩於偵查中結證明確（見偵卷第47、48頁），且參酌上開現場照片（見警卷第82、83頁），該沈澱池於蓄水之狀態下，仍較旁土地及路面有相當程度之落差，並經測量後深達2公尺，顯見係以人力挖掘所致，是證人許榮福所證，與事證未合，殊難憑採。

是本案事證明確，應依法論科。

二、被告許家斌未經許可，擅自於系爭土地上挖掘1195平方公尺、深約2公尺之坑洞，採取土石用於舖設大貨車行駛之道路或與購置土石一同堆置，故核其所為，係違反山坡地保育利用條例第10條在他人山坡地內，不得擅自為同條例第9條第4款採取土石、堆積土石之開發行為，應論以山坡地保育利用條例第34條第1項之非法開發罪。

又被告許家斌與許榮福間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

爰審酌被告許家斌為貪圖小利，無視山坡地之植披、地形如遭破壞，可能衍生水土流失，如遇颱風來襲時亦有造成國土嚴重損害之虞，貿然與許榮福共同在山坡地經營砂石場，挖掘坑洞，採取及堆置土石，危及國土保育，其行為至為不該，惟念及其犯後能坦承犯行，且該處地貌業得復原（見院二卷第327頁）暨被告智識、學歷、生活、共犯行為分擔之輕重等一切情狀，量處主文所示之刑。

叁、不另為無罪之諭知

一、公訴意旨另以：被告許家斌在高雄縣大樹鄉○○段467、467之2號土地挖掘1195平方公尺、深約2公尺之砂石，得手後，將所採取及購買之土石混合篩選後，載往不知名之砂石場出售牟利，因認被告許家斌涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年度台上字第4986號判例可資參照；

又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨可參照）。

三、訊據被告許家斌堅詞否認有何侵占之犯行，辯稱：伊等僅有在該處洗篩砂石，並無挖掘該地砂石向外販售，自坑洞挖取之砂石係用以舖設供大貨車行駛之道路等語。

經查，被告許家斌雖曾在系爭土地上挖掘1195平方公尺、深約2公尺之坑洞，已如前述。

惟證人即共同被告許榮福於偵查中、本院審理中證稱僅有將挖掘之砂石作為整地填路之用，販售之砂石係向土資場所購買等語（本院一卷第282頁，院四卷第58頁），核與被告許家斌所辯相符。

復參以系爭土地於出租時其上並未開挖、整地及舖設可供車輛行駛之道路，業經被告許家斌坦認不諱（見警卷第11頁、偵卷第18頁），與證人林秀吉、謝順治、謝順恩於警詢、偵查中證稱：出租前系爭土地原種植鳳梨，並未整地及開挖，也無供砂石車行走之道路等語（偵卷第47、48、58至65、68、69頁），互核一致；

然觀之查獲時之現場照片（見本院二卷第292至301頁、警卷第77至86頁），系爭土地除經被告等人挖掘之沈澱池及堆置砂石外，其餘土地業已整理平整，堆設供砂石車行走之道路；

另有相關購買砂石之營業人銷售與稅額申報書、三聯式統一發票等單據（警卷第62頁、本院卷第57頁）在卷可考，則被告前開所辯，非無所憑據，尚堪採信。

又查，證人曾逸生亦證稱：現場堆置之砂石無法判定是否為現場所挖掘出來的，當時到現場時，沒有挖砂石的行為等語（見本院卷第286頁），益不足以認該處所堆置預備販售之砂石，乃被告許家斌及許榮福挖掘沈澱池採取之土石和渠等向外購買之砂石所混合，而有易持有為所有之客觀事實。

況證人即當地村長李登發於本院審理中證稱：經警查獲致砂石場歇業後，地主有帶伊去現場看過，伊所看到的土地狀況與先前去看（種植鳳梨時）的地貌差不多等語（見本院卷第327頁），可得知被告許家斌、許榮福於砂石場歇業後已將系爭土地恢復原狀，益難認渠等有將系爭土地之砂石據為所有之主觀意思。

證人即共同被告黃永承雖於本院98年7月2日準備程序中供陳：就我所知許家斌、許榮福確實有在該地將砂石挖起，再以其他公司取得的廢棄物跟泥土、磚塊、水泥塊回填，然後許榮福再將砂石轉賣別人（見本院一卷第85頁）；

於本院100年1月28日準備程序另供述：我不知道是挖該地砂石，後來因為我覺得奇怪明明沒有買砂石，但是有很多砂石可以洗，好像是有挖該地的砂石等語（見本院卷二第42頁）。

惟細觀前開現場查獲之照片，系爭土地上堆置之砂石及蓄水池，並無以廢棄物、磚塊、水泥塊堆置填塞之情形，則被告黃永承所述，即有可疑。

且被告許家斌、許榮福確有向外購買砂石，如前所述，證人黃永承供陳已與事實不符。

另證人黃永承於二次準備程序中就是否確實知悉被告許家斌及同案被告許榮福挖掘販售該地砂石，供述亦有所矛盾，故難以證人黃永承前開供述作為不利被告許家斌之認定。

四、按刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立。

被告許家斌、許榮福雖曾開挖系爭土地，然將砂石整地填路後，仍存在系爭土地上，難遽以系爭土地曾受開挖，產生1195平方公尺、深約2公尺之坑洞，即認定被告許家斌將系爭土地上之砂石向外販售，有易持有為所有之客觀行為及主觀犯意。

此外，本院依現存卷證，亦查無其他積極證據，足證被告許家斌有何公訴意旨所指侵占之犯行，自應對被告許家斌為有利之認定，為無罪之判決，惟因公訴意旨認被告許家斌此部分若成立犯罪，亦與前開論罪科刑即事實欄所示之山坡地保育利用條例第34條第1項之非法開發罪，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，山坡地保育利用條例第34條第1項，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。

本案經檢察官鄭靜筠到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 4 日
刑事第十一庭 審判長法 官 李代昌
法 官 林韋岑
法 官 鄭 瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 101 年 1 月 5 日
書記官 蔡佩珊
附錄論罪科刑法條：
山坡地保育利用條例第34條
違反第 10 條規定者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新台幣 60 萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；
因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新台幣 1 百萬元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新台幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新台幣 60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
山坡地保育利用條例第9條
在山坡地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護︰一、宜農、牧地之經營或使用。
二、宜林地之經營、使用或採伐。
三、水庫或道路之修建或養護。
四、探礦、採礦、採取土石、堆積土石或設置有關附屬設施。
五、建築用地之開發。
六、公園、森林遊樂區、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場之開發或經營。
七、墳墓用地之開發或經營。
八、廢棄物之處理。
九、其他山坡地之開發或利用。
山坡地保育利用條例第10條
在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第 9 款之開發、經營或使用。