臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,103,智易,12,20151230,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度智易字第12號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡依萍
選任辯護人 胡峰賓律師
上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第10357 號），本院判決如下：

主 文

蔡依萍無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告蔡依萍明知商標註冊審定號第00000000、00000000號之「MOROCCANOIL 」（中文名稱：摩洛卡諾）商標及圖樣，係以色列商摩洛卡諾以色列有限公司（下稱摩洛卡諾公司），依法向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記，取得商標權之註冊商標，指定使用於洗髮乳、護髮乳等商品，現仍在商標專用期間，任何人未經前開商標權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似於此等註冊商標圖樣，亦不得販賣或意圖販賣而陳列。

詎竟基於販賣仿冒商標商品之犯意，先自不詳來源取得仿冒上開商標之「摩洛哥優油100ml 」商品，復於民國103 年2 、3 月間某日起，在其所經營設於高雄市○○區○○路00號1 樓「明嘉洋行」（對外營業名稱：真愛香水），利用電腦網際網路設備，連線進入奇摩拍賣網站，以「okok5373okok5373」拍賣帳號，在該網站上刊登販賣上開仿冒商標商品之訊息，並以每件新臺幣（下同）1,150 元之價格販售予不特定人，藉以牟利。

嗣有消費者於102 年9 月2 日14時50分許，透過上開拍賣網站，以2,360 元（含運費60元）價格向被告購得「摩洛哥優油100ml 」2 瓶後察覺有異，經送請鑑定確認為仿冒商標商品，因而認被告涉犯商標法第97條前段之販賣仿冒商標商品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項及第301條第1項前段分別定有明文。

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。

然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，應於通常一般均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此程度，致有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決。

申言之，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據與說服之實質舉證責任，被告並無自證無罪之義務。

倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。

另按明知他人未經商標權人同意，為行銷目的而於同一商品使用相同於註冊商標之商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，為商標法第97條所明定之明知為仿冒商標之商品而販賣罪，係以行為人對於其販賣之物係仿冒商標之商品，出於明知為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪（最高法院91年度台上字第2680號刑事判決參照）。

三、另按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。

學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100年度台上字第3871號、第4761 號、第5282號判決意旨參照）。

本案既係諭知被告蔡依萍無罪之判決，並未認定其犯罪，揆諸上開說明，自毋庸說明證據能力之有無，先予敘明。

四、訊據被告固坦承經營真愛香水拍賣網站，以「okok5373okok5373」帳號，在該網站上刊登販賣售價每瓶1,150 元之「摩洛哥優油100ml 」商品訊息，另於102 年9 月2 日14時50分許，亦確出賣2 瓶「摩洛哥優油100ml 」等節，然堅決否認有販賣仿冒商標商品犯行，辯稱：該貨品係向香港進口，不知係屬仿冒等語（見本院卷第頁）。

經查：

㈠、「摩洛哥優油100ml 」商品之商標，係商標註冊審定號第00000000、00000000號之「MOROCCANOIL 」（中文名稱：摩洛卡諾）商標及圖樣，為以色列商摩洛卡諾公司依法向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記，於97年2 月20日取得商標權之註冊商標，指定使用於洗髮乳、護髮乳等商品，現仍在商標專用期間，此有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務乙份在卷為佐（見警卷第28至31頁），另被告經營明嘉洋行，店名為「真愛香水」，因有消費者上網向被告購買「摩洛哥優油100ml 」2 瓶，交易金額為2,360 元，發覺有異，認係屬仿冒，經警方於102 年12月16日在上址執行搜索，此有搜索票、搜索筆錄、無應扣押之物證明書、Yahoo 奇摩拍賣網站資料、會員拍賣代號、IP位置查詢、發票影本、商業登記公示資料各乙份附卷為佐（見警卷第8 至17頁；

偵查卷第82頁），即扣案之「摩洛哥優油100ml 」2 瓶為被告所販出，亦無疑義。

㈡、又扣案「摩洛哥優油100ml 」2 瓶，經告訴人鑑定，認為並非原廠所生產，係屬仿冒品等語，此亦有委任書、鑑定報告書、仿品與真品之圖片對照表等件存卷供佐（見警卷第18至17頁），因前揭鑑定報告並無認定係仿冒品之具體理由，再於本院審理時提出意見，認：⒈扣案被告販賣商品外包裝無matrix /QR code （下稱QR code ）辨識系統；

⒉瓶身無浮雕；

⒊包裝上商標字體編排位置不同；

⒋產品本身色澤亦有差異；

４、真品包裝盒中會有附按壓吸管1 支，俾利消費者使用，扣案商品並無，而認係屬仿冒商標商品，此有告訴人104 年5 月8 日提出之書狀乙份附卷為按（見本院卷一第68至69 頁 ）。

且說明matrix /QR code ，係因為商品條碼（bar code）容易偽造，告訴人於多年前即已開始使用，至遲於100 年開始全面採用，亦有前揭書狀在卷可稽（見本院卷一第68頁），然就上開告訴人認為本件商品係屬偽造之理由，細究之：１、被告販賣之「摩洛哥優油100ml 」雖外包裝盒並無QR code，瓶身亦無浮雕，且包裝盒中並無附按壓吸管1 支，此有扣案之商品存卷可稽，然被告提出有告訴人公司名稱而帶出相關產品介紹及告訴人公司在某商展時，拍攝產品之YOUTUBE影片，並未在畫面中看出同款商品瓶身側面有浮雕，且亦未看到外包裝盒上有QR code ，亦無拆開包裝特別看到有另外附按壓吸管1 支，此有勘驗報告乙份、翻拍照片等件在卷為佐（見本院卷二第2 頁背面至3 、12至14頁背面），上開影片既然有告訴人公司名稱，且亦係在展場拍攝，一般人望之，應可認係屬告訴人公司所製作之相關商品介紹影片無誤，是該影片中既未看到同款商品瓶身側身有浮雕，且亦未看到瓶身、包裝盒上有QR code ，再佐諸QR code 辨識系統係因應智慧型手機而設，每一國家經濟發展狀況不一，智慧型手機普及即有不同，則告訴人公司針對本件商品，是否無論何種語言包裝，均有QR code ，是否將先前無QR code 商品均回收，不再販賣？尚乏依據，既然市面上可能存在有QR code及無QR code 之包裝，則被告所販賣之商品，瓶身無浮雕，亦無QR code 辨識系統，是否得謂即係仿冒商標之商品，尚非無疑。

至於有無附按壓吸管1 支，因此為附加於商品之物品，若無，亦不影響商品之使用，告訴人行銷至世界各地之包裝是否均有之，是否可能因為異時異地包裝而有所不同，均未可知，單憑此作為辨識真偽之標準，亦稍率斷，是亦無從僅以被告販賣之盒裝內並無附按壓吸管1 支，而認即為仿冒商標商品，亦屬當然。

２、至於告訴人前揭鑑定報告所稱「包裝上商標字體編排位置不同」乙節，本件真品包裝盒裝外及瓶身商標有一橘色「M 」之較大字體英文字母，旁邊緊靠由下往上，白色較小字體之英文字母「MOROCCANOIL 」，而被告所販售之商品，包裝盒裝外及瓶身之英文字母排列方式均同，僅字體較前者為大，即佔據之版幅較多，此有對照照片在卷供參（見偵查卷第34頁），就通體而為觀察，以隔離觀察之方式為之，就主要部分而作比較，兩者編排方式、字體展現，相當相近，被告販售之商品，應有使人誤信為真品之情事，然以本件商品行銷世界各國，包裝會隨國家不同而有不同語言展現，因而使包裝上字母之大小有所不同，亦屬可得理解，是該字體大小之差異，是否即可推斷被告明知所販售之商品係屬仿冒商標之商品，仍非無疑。

３、再由被告取得販售商品之來源觀之，據告訴人陳報，在臺灣授權歐娜國際股份有限公司（下稱歐娜公司）販售摩洛哥優油系列產品，再由在歐娜公司轉售各大沙龍美髮店，至於香港地區則授權One Golden Limited與旗下VM Sync 公司作為其香港地區之總代理，此有告訴人103 年8 月5 日、104 年5 月11日提出之書狀各1 份附卷為按（見偵查卷第96頁；

本院卷一第66、67頁），而被告供稱：於102 年2 、3 月間知悉該品牌，先向臺灣之香港龍軒髮型藝術坊進貨，於102 年9 月間，另向香港域勝國際有限公司（下稱香港域勝公司）購買，係向香港新耀洋行進貨；

並未直接向歐娜公司購買，因歐娜公司係出貨予沙龍店，再向沙龍店購買等語（見警卷第4 頁；

偵查卷第6 至7 頁；

本院103 年度審智易字第26號卷，下稱審智易卷，第45頁；

本院卷一第106 頁背面至107頁），並提出電子郵件11張、香港公司名片1 張、102 年10月6 日進貨單據3 張、進口報單正本1 份附卷供參（見偵查卷第9 至30頁），而證人即香港新耀洋行負責人霍惠嫦於本院審理時到庭具結證述：確有販賣「MOROCCANOIL 」商品予被告，此部分商品係從香港域勝公司進貨，香港域勝公司為有名之公司，基此向被告保證所販售之商品係屬真品；

「摩洛哥優油100ml 」之瓶身無浮雕及扣案商品之包裝形式，應係合法，一般均透過國際代碼即商品條碼確認商品真偽等語（見本院卷一第30頁背面至31、32至33頁），並提出102 年11月27日向香港域勝公司進貨之交易單據附卷為按（見本院卷一第41至45頁），又被告亦有提出新耀洋行針對販售「摩洛哥優油100ml 」商品，於102 年4 月3 日、7 月2 日出具之「Recognizance」保證書，載明「The Seller Sun Panao-cean Trading Coguarantee the prouduct of moroccanoi-l oil treatment100ml …」等語，並有新耀洋行商號蓋印其上，此有保證書2 份在卷為佐（見本院卷一第112 、113頁），雖非係摩洛卡諾公司本身或前揭所陳之代理商出具證明，然以國際公司行銷模式，代理商以至於經銷商，層層流通，且一般髮廊亦可看到「MOROCCANOIL 」商品，並有零售予一般客戶之事實，此為吾人生活經驗即可得知，產品內包裝並無原廠公司之保證書，是由信賴之上游取得該商品，亦為確保取得真品之最簡便方式，被告既有向新耀洋行進口「摩洛哥優油100ml 」，而新耀洋行負責人亦到庭作證，表示所販出之商品確屬真品，亦可證述其來源，新耀洋行甚且出具保證書予被告，與一般販賣仿冒商標商品係來歷不明之某網站，且無任何交易紀錄或進貨單據可查之情形，亦屬有別，被告與新耀洋行之交易既有前揭保證事實，則是否可謂被告販賣之商品係屬來路不明，而逕推論被告理應知悉進貨之商品係屬仿冒商品，實甚有疑。

４、再由被告販售之價格探究，因告訴人陳報，在臺灣代理商歐娜公司銷售本件商品價格約750 元，另又陳報「摩洛哥優油100ml 」在臺灣地區銷售金額為1,500 元，在歐美地區則為美金45至50元等語，此有告訴人103 年8 月5 日、104 年5月11日提出之書狀各乙份附卷為按（見偵查卷第96頁；

本院卷一第67頁），而證人即香港新耀洋行負責人霍惠嫦於本院審理時到庭具結證述：「摩洛哥優油100ml 」進貨港幣206元，賣予被告約港幣220 元等語（見本院卷一第30頁背面至31、32至33頁），而被告於偵查中供稱：向香港域勝公司，以1 瓶217 元港幣買進，總共進4 箱119 瓶，係向香港新耀洋行進貨，1 瓶對外售價1,15元等語（見警卷第4 頁；

偵查卷第6 至7 頁；

審智易卷第45頁）可見告訴人對本件商品在臺灣之售價，尚有750 元至1,500 元間之差距，又因告訴人係外國公司，商品販售至世界各地之價格，自會隨各國之貨幣匯率而有所更動，以美金45元為例，換成新臺幣可能於1, 260元至1,485 元（以1 美金：28臺幣、33臺幣計算），價格應係屬浮動，是被告供稱：所販賣之「摩洛哥優油100ml」每瓶售價1,150 元等語，此販賣之價格並非有過於懸殊之情，而讓人有係屬仿冒，低價出售賺取暴利之猜疑，亦無從推論被告即有販賣之商品係仿冒商標商品之主觀意識。

５、至於被告另辯稱：本件發票日期為102 年9 月2 日所示商品，係向香港龍軒髮型藝術坊進貨，而警方於102 年12月17日執行搜索時，現場之商品亦有向香港龍軒髮型藝術坊進貨，部分則是102 年10月6 日進口報單所示由新耀洋行進口，但兩者商品之包裝形式係屬相同等語（見本院卷一第29頁），又提出102 年10月2 日向香港龍軒髮型藝術坊進貨「摩洛哥優油100ml 」24瓶，單價880 元之收據，並有發票1 張附卷為按（見偵查卷第頁76頁），然經檢察官及本院多次函詢香港龍軒髮型藝術坊，均未見回覆，此有商業登記公示資料、相關發函等件附卷為佐（見偵查卷第83、84、94頁；

本院卷一第54、61頁），雖均未獲香港龍軒髮型藝術坊回覆，惟以前揭發票所示，被告有於102 年10月2 日向香港龍軒髮型藝術坊進貨，是警方於102 年12月17日執行搜索時，被告尚有之「摩洛哥優油100ml 」可能為香港龍軒髮型藝術坊所出售，亦可能係向新耀洋行所購得，至於本件消費者於102 年9月2 日所購買之「摩洛哥優油100ml 」，卷證資料所示，不論係向新耀洋行或香港龍軒髮型藝術坊進貨，因其已經無法確認，然被告既已將所有可能之管道陳報，進貨部分並無可堪認定係屬來源不明知情形，況香港龍軒髮型藝術坊即為一般之沙龍店，其商品來源即有可能係代理商歐娜公司，則依被告主觀認知，是否可得知悉本件商品即為仿冒商標之商品，尚仍有合理懷疑。

㈢、按商標法第82條規定係以行為人「明知」為其構成要件。準此，行為人除須客觀上有販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入仿冒商標商品之行為外，就其所販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者係屬侵害他人商標之商品，在主觀上更須「明知」（直接故意），始能構犯罪。

本件被告既向新耀洋行買入「摩洛哥優油100ml 」商品，且其有出具保證係為真品之書面，被告基此信賴，而為進貨販賣，且亦無明顯價差，其主觀上是否明知商品係屬仿冒，尚屬無法證明，即難以公訴意旨所指罪嫌相繩。

至於被告並未向告訴人之代理商進貨乙節，然以一般經商角度思考，是否直接向代理商進貨，亦與本身資本、利潤衡量攸關，不能排除經多方思慮後，向沙龍店少量購買，或許賺取利潤較少，然進貨較為便捷，即以被告經營前揭拍賣網站，針對販賣本件商品之經營規模，是否為代理商之下層，而必須直接向代理商購買，否則即悖於常情？顯難如此強求被告，進而認為其必須有取得原公司或代理商之保證書，始謂符合常情，要亦甚明。

五、綜上所述，本案並無證據證明被告販售「摩洛哥優油100ml」商品為仿冒品，且亦無法證明被告係明知為仿冒商標之商品而販賣他人圖利。

本件公訴意旨所舉之證據與所指出之證明方法，均無法使本院形成被告販賣「MOROCCANOIL 」商標文字之商品屬仿冒商標之確切心證，尚有合理懷疑之處，依罪疑有利被告之法則，不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳建烈到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
刑事第八庭 法 官 林青怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 1 月 4 日
書記官 賴佳慧