臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,103,訴,705,20150825,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度訴字第705號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 郭佩君
選任辯護人 彭俊雄律師
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第6846號），本院判決如下：

主 文

戊○○犯圖利容留性交罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、戊○○基於意圖使女子與他人為性交行為而容留、媒介以營利之犯意，自民國103年2月21日起，以擔任負責人提供場所之方式，容留女子與男客在店內從事全套性交易（即男客以陰莖插入小姐口腔或陰道之性交行為），每次代價為新臺幣（下同）2,000元，戊○○則從中抽取3成即600 元，以此方式經營高雄市○○區○○○路000號5之「○○養生館」。

嗣男客甲○○於同年2月21日20時、同年月25日19時30 分許，先後前往上開養生館，並均與戊○○所僱用之女服務生林○○在該店內從事全套性交易，而經警於同年月25日19時55分許至上開養生館執行臨檢業務時，當場查獲女服務生林○○為甲○○進行上開全套性交易，並扣得如附表所示之物，始查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告戊○○及其辯護人表示意見（詳本院訴字卷第20頁反面），當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，或明示同意作為本案之證據使用，或未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，復無證明力明顯過低等情形，認為以之作為證據為適當，而認均有證據能力，得為證據。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認其係○○養生館之負責人，而其所僱用之女服務生林○○，有於前開時間，在該養生館內為男客甲○○從事全套性交易，且渠等係採3、7分帳等事實，然矢口否認有何圖利容留、媒介性交犯行，辯稱：伊的店真的是做純粹推拿，伊也有跟小姐說店裡是做清的，不做色情，伊不知道伊店裡的小姐有從事性交易服務云云。

辯護意旨則以：本案非常奇怪，一般遇到臨檢應該會想穿衣服跑掉，但甲○○卻脫光光在那邊被拍照，似與警方有所預謀，何況現場沒有留下精液，保險套裡也沒有發現，且被告當天在打麻將根本沒收到錢，沒有重要物證證明被告有圖利性交之行為等語為被告置辯。

經查：

(一)被告為○○養生館之負責人，證人即該養生館內之女服務生林○○係為其所僱用，被告與女服務生採3、7分帳，而證人即男客甲○○於103年2月21日20時、同年月25日19時30分許，2 度前往該養生館消費時，均係由證人林○○於該養生館內為證人甲○○從事全套性交易之服務，嗣警於同年月25日19時55分許前往上址執行臨檢業務，當場查獲證人林○○為證人甲○○進行上開全套性交易，並扣得如附表所示之物等情，業據被告於警、偵訊及本院準備程序中所是認（詳高雄市政府警察局旗山分局刑案偵查卷宗【下稱警卷】第2至5頁、103年度偵字第6846號卷【下稱偵卷】第7頁、本院審訴字卷第18頁、本院訴字卷第21頁），並與證人林○○於警、偵訊時之證述、證人甲○○於警詢時之證述皆大致相符（詳警卷第10至11、12至14頁、偵卷第13至14頁），並有高雄市政府警察局旗山分局行政組臨檢紀錄表、○○養生館之商業登記抄本、高雄市政府警察局旗山分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場查獲照片、扣案如附表所示之物及本院103 年12月9日勘驗筆錄等件（詳警卷第14、17、18至21、23至27 頁、本院訴字卷第36頁）在卷可參，此部分事實，首堪認定。

(二)被告雖辯稱：伊的店真的是做純粹推拿，伊也有跟小姐說店裡是做清的，不做色情云云。

然查，被告身為○○養生館之負責人，應有長久經營、獲利之期待，並依社會經驗法則，其對客人來店消費之目的、店內女服務生有無從事性交易之行為應知之甚稔，自無諉為不知之理。

若證人林○○未經被告同意，即自行與客人從事性交易，即有使被告招致刑事查緝、追訴而影響正常營業之風險，被告本當盡力防止上開情事之發生，且查證人林○○既自承亟需此份工作收入養家（詳警卷第11頁正面），在從事性交易之時，勢必小心翼翼、多所顧慮，並避免被店家發現而被解職，竟仍在該店房門係用塑膠拉門，隔音效果較差之客觀情況下，毫無顧忌的在該房內與證人甲○○從事全套性交易，且於5天內2度為之，衡情若非取得被告之許可或默許，證人林○○豈可能甘冒極易遭被告察覺，並遭解職及追討損失等風險，擅自同意在隔音不佳之房間內與男客從事全套性交易，故堪認被告對於其所僱用之證人林○○於該店房間內與男客從事性交易一情，確係事先知悉並為其所容許。

至證人林○○雖又證述：伊係於102年12月26 日至○○養生館工作，但接客性交易是伊個人行為，與○○養生館及戊○○無關，因為伊要養3 個小孩云云。

惟考量證人林○○於偵查中接受訊問時自承仍在被告所經營之○○養生館工作（詳偵卷第13頁正面），而其所言又會使被告受刑事追訴處罰，故證人林○○因上開考量而於警、偵訊之答覆言詞中掩飾迴避被告知悉其在店內從事全套性交易之行為，本屬人情之常，證人林○○上開部分之證述自難盡信。

再參諸證人甲○○證稱：當時（即103年2月21日）係老闆娘戊○○介紹林○○，說性交易全套價錢2,000 元，當時錢也是戊○○拿去的等語歷歷（詳警卷第13頁正面），顯見由女服務生為來店之男客從事全套性交易之服務乃○○養生館一貫之經營方式與內容，並非服務小姐私下個人之行為甚明。

(三)又按摩乃需經專業訓練及技巧訓練始得為之，除需對人體構造清楚瞭解外，並需注意人體筋絡、穴道之相關位置走向，否則若不注意，往往誤觸筋絡，導致意外，輕則造成皮膚瘀血、紅腫、潰爛，重則使人體產生麻痺、痙攣等不舒適感，故欲從事全身按摩或推拿等工作之人，非可任意由未經相關人體知識課程及技巧訓練之人輕易擔任。

查被告於本院準備程序中陳稱：伊這種店是沒有跟小姐要求專業按摩執照，只知道林○○說有當過看護才請的，而且因為林○○環境不好，所以有客人都請林○○作等語（詳本院訴字卷第19頁正面、第35頁正面），是就被告上開所述以觀，可知關於該店所僱用之女服務生是否專精按摩技術，及女服務生之技術是否得以吸引顧客上門消費並願意再度光臨等節，顯然並非被告最為關注之項目，再觀之該養生館櫃臺所特別設置之監視器螢幕，可同時監控該店內外情況以察覺相關動靜，而有現場照片（詳警卷第23、24頁）附卷可參，凡此均與以正常按摩為業之店家所經營之方式大相逕庭，益徵○○養生館絕非僅以提供專業按摩服務作為該養生館之收入來源，而實係藉由僱用成年女子為女服務生與男客從事全套性交易之服務，以攬客上門消費獲取利潤之情，堪以認定。

是被告辯稱該店係從事純推拿之說法自礙難予以信採。

(四)至辯護意旨固以證人甲○○之舉止甚為奇怪，懷疑與有警方預謀、現場未發現精液、被告當天也沒收到錢等前揭情詞置辯。

然本院審以警方既係無預警進入該房間，則證人甲○○因警方突然闖入而不知所措，來不及穿著內褲亦屬合理，且細繹本院103年12月9日之勘驗筆錄中，證人甲○○嗣後已有詢問警方可否穿上褲子一語（詳本院訴字卷第36頁正面），益見證人甲○○並非刻意配合警方拍照，而純粹僅係一時來不及反應而已，又參以上開查獲情形與一般案件並無相悖之處，尚難僅因證人甲○○當下未立即著衣慌亂逃離，即遽論證人甲○○是與警方有所預謀；

又證人甲○○係在與證人林○○為全套性交易前即被警方查獲一情，除業經證人林○○於警、偵訊時證述甚明（詳警卷第11頁正面、偵卷第13頁正面），並核與證人古○○、陳○○於本院審理時到庭具結證述：渠等進去房間時，甲○○上衣有穿，但褲子沒有穿，林○○也是沒有穿內褲，紙內褲拿在手上等語（詳本院訴字卷第79頁反面、第82頁正反面、第84頁反面）所描述之現場情狀互相吻合，則本案查獲時該性交易既未完成，員警本無發現任何精液遺留之可能，被告因此而尚未收到女服務生交付之抽成亦屬自明之理。

此外，被告復辯以：伊不知甲○○有無進店，因為伊在後面打麻將云云。

然縱使被告於警方查獲之際不在櫃臺而在上開養生館後方之廚房打麻將，但依證人即當日與被告同在上開養生館後方廚房打麻將之丙○○所證：廚房的拉門有留一個門縫，可以看到有無客人進來，若有客人進來，雖然戊○○在打牌，還是會由戊○○走出去接待，且在該店門口進來也可以看到渠等打牌之房間等語（詳本院訴字卷第77頁），復佐以103年2月25日證人林○○為甲○○從事全套性交易之5 號房間即在被告打麻將之廚房旁邊，而有卷附證人丙○○所當庭繪製之○○養生館平面暨被告與證人林○○之相對位置圖1份（詳本院訴字卷第90 頁正面）為憑，兩相對照之下，被告於證人林○○帶領證人甲○○進入5 號房間時，實無全然不覺之理，否則如何解釋被告於其他客人進店均可立即發現並予以上前接待，但卻獨獨於證人甲○○進店時渾然不覺，而直至警方臨檢時始為知悉？此實與常情有違。

是故，被告及其辯護人之前揭所辯，俱屬事後卸責之詞，不足憑採。

(五)就來店男客之消費金額，被告如何與女服務生拆帳一事，證人林○○於偵查中證稱：伊把按摩的600 元給戊○○，剩下的1,400 元是伊自己的，店內小姐與戊○○都是3、7分帳等語（詳偵卷第14頁正面），核與被告供稱：伊店裡和小姐是3、7分帳，伊抽3，小姐抽7等語（詳警卷第3 頁正面）互為一致，且查證人甲○○復證稱其2 度至○○養生館由林○○進行全套性交易服務之價錢都是2,000 元等語亦甚明確（詳警卷第12頁反面至第13頁正面），足認○○養生館提供全套性交易服務之價位即為2,000元，被告則從中抽取3成無訛。

而被告雖否認店內女服務生有從事性交易之行為，然女服務生從事全套性交易服務乃○○養生館一貫之經營方式與內容，被告所述不可採信，均業經本院認定如前，而就全套性交易服務之價格為2,000 元及被告從中抽成之比例，亦如前所述，是○○養生館有上開方式以營利之事實，洵堪認定。

(六)綜上所述，被告既為○○養生館之負責人，容留、媒介其所僱用之女服務生為男客服務，並從中抽取一定成數之利潤，而全套性交易服務又為○○養生館向來之經營內容，是綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

(一)按以性器進入他人之性器或使之接合、以性器以外之其他身體部位進入他人之性器或使之接合，均屬刑法所稱之「性交」行為，刑法第10條第5項已定有明文。

次按刑法第231條第1項前段之圖利容留、媒介性交罪，行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；

至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以引誘、容留或媒介行為人取得財物或利益，始足當之，最高法院98年度台上字第862 號刑事判決同此意旨。

經查，被告於本院準備程序中固稱：伊不知道甲○○的錢是誰收的，但不是伊收的等語（詳本院訴字卷第20頁正面），然被告於103年2月25日19時30分許，在前揭養生館內以營利為目的而容留、媒介證人林○○與證人甲○○從事性交易行為乙情，業經本院認定如前，是被告雖尚未因而取得任何財物或利益，惟揆諸上開最高法院判決意旨，仍無礙被告成立上開罪名。

是核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留性交罪。

又其圖利媒介性交之低度行為，應為其圖利容留性交之高度行為所吸收，不另論罪。

另按集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言，就刑法第231條第1項犯罪構成要件之文字觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為在內，且本條於94年2月2日修正（95年7月1日施行）前尚有常業犯之特別規定，則第1項之規定在本質上即難認係學理上所稱集合犯之具有重複特質之犯罪，否則修正前第2項常業犯之規定即無適用餘地，當非立法本旨，最高法院99年度台上字第6215號刑事判決可資參照。

經查，刑法第231條第1項之規定固非集合犯，然被告意圖使女子（即證人林○○）與他人為性交行為而先後容留以營利之行為，係基於單一圖利容留性交之犯意，於密切接近之時間（103年2月21日、同年月25日）及地點（○○養生館）接續實行，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會通常觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故均應評價為接續之一行為，而以一罪論處，公訴意旨認應成立集合犯一罪，尚有未合，附此敘明。

(二)爰審酌被告明知政府執法單位極力掃蕩色情行業，仍不循正途謀生，假藉以按摩推拿而經營瘦身美容業之名義，而遂行妨害風化之實，並利用從事容留、媒介女子與男客為性交易居中牟利，助長物化女性之淫穢歪風，亦對社會治安及生活秩序構成潛在威脅，行為實有可議之處，惟念及被告係因貪圖小利觸法，情節尚非重大，且獲利金額亦非甚鉅，暨考量本案係由其個人單獨經營之規模，犯罪情節及所生損害尚非嚴重，並佐以其前並無任何經法院判刑確定之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（詳本院訴字卷第4頁正面）在卷可參，兼衡被告之犯後態度、國中畢業之智識程度（詳本院訴字卷第52頁正面）及勉持之家境（詳警卷第4 頁正面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示易科罰金之折算標準，以資懲儆。

至扣案如附表編號1所示之保險套1 個，既非被告所有且非違禁物，而扣案如附表編號2所示之嬰兒油1瓶，固屬被告所有，然查無任何證據可認與被告前揭犯行有關，爰皆不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳 箐
法 官 謝琬萍
法 官 陳奕帆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
書記官 楊馥華
附表：
┌──┬────────┬───┬────────┐
│編號│物品名稱        │ 數量 │    備   註     │
├──┼────────┼───┼────────┤
│ 1  │保險套          │ 1個  │非被告所有且非違│
│    │                │      │禁物，不予沒收。│
├──┼────────┼───┼────────┤
│ 2  │嬰兒油          │ 1瓶  │被告所有，惟與本│
│    │                │      │案無關，不予沒收│
│    │                │      │。              │
└──┴────────┴───┴────────┘

附錄本案論罪科刑之法條：
中華民國刑法第231條第1項
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。