臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,103,訴,726,20150827,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度訴字第726號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳珮嘉
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第14231 號），本院判決如下：

主 文

甲○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○係設於高雄市○○區○○路000○0 號理髮廳之負責人，其自民國102 年7 月起，竟基於意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利之犯意，提供上開場所，容留成年女子丙○○為男客從事「全套」（即男客以陰莖插入女服務生陰道之性交行為）性交易，每次收費新臺幣（下同）1,600 元，被告從中抽取一定成數以營利，嗣於103 年4 月16日晚上9 時10分許，有男客陳一天前往上址消費，由丙○○引領陳一天至該址二樓房間內，從事全套性交易，為警於同日晚上10時許，執行臨檢勤務時當場查獲，並扣得營業所得2,000 元；

因認被告涉嫌刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項，分別定有明文。

所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，而應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第816 號、30年度上字第1831號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號等判例意旨參照）。

再按刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128 號判例意旨參照）。

三、本件公訴人認被告有意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利罪嫌，無非係以：㈠被告於警詢及偵查中供承上開店址租約係其與房東夏寶珠（原名「夏綺宏」）所簽立；

㈡證人丙○○於警詢及偵查中之證述；

㈢證人陳一天於警詢及偵查中之證述；

㈣證人古采淳於偵查中之證述；

㈤上開地點之房屋租賃契約書；

㈥高雄市政府警察局小港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府警察局小港分局漢民派出所現場紀錄表、現場照片7 張等為主要論據。

訊據被告固坦承前揭地點係其出面與房東夏寶珠簽立租賃契約等情；

惟堅詞否認有意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利罪嫌，堅稱：前揭理髮廳係伊與丙○○、古采淳3 人共同合夥、共同承租，並沒有所謂的負責人，而是個人對個人行為負責，因丙○○沒空，而古采淳為大陸人，才叫伊和房東夏寶珠簽約，該處租金、水電費、管理費、第四臺等費用，本係由渠3 人每做1 位客人即抽取300 元以支付，但因伊後來經常沒上班，不夠支付，而自103 年1 月份起，改以每人每月交5,000 元之方式共同平均分擔，伊自102 年7 月11日遭查獲後，即很少進該理髮廳，103 年間幾乎都沒有進去，伊並不知道丙○○還有再做性交易，本案查獲時，伊也不在現場等語。

經查：㈠丙○○於103 年4 月16日晚上9 時10分許，在前揭理髮廳2樓與男客陳一天從事「全套」性交易（即男客以陰莖插入小姐陰道之性交行為），並向陳一天收取1,600 元費用，然為警於同日晚上10時許查獲等情，業據證人即當日從事性交易之小姐丙○○（見警卷第9 頁至第11頁；

偵一卷第13頁反面；

偵二卷第18頁至第19頁；

訴卷第99頁）、證人即男客陳一天（見警卷第13頁至第14頁；

偵一卷第12頁反面至第13頁；

偵二卷第17頁反面至第18頁）、證人即員警前往該理髮廳臨檢時在1 樓現場之古采淳（見5 頁至第6 頁；

偵二卷第8 頁）（古采淳所涉部分，因無積極證據證明其有媒介或共同容留該次性交易，而經檢察官不起訴處分確定，見偵二卷第47頁至第48頁）於警詢及偵查中證述在卷，並有高雄市政府警察局小港分局漢民派出所現場紀錄表（見警卷第17頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第19頁至第22頁）、現場及扣押物品照片共7 張（見警卷第23頁至第26頁）附卷可稽，復有陳一天交予丙○○之2,000 元（本次報酬為1,600 元，丙○○尚未找錢即為警查獲）扣案可佐，洵堪認定。

㈡又該理髮廳雖係由被告出面與房東夏寶珠簽立租約（租賃期間自102 年6 月5 日起至103 年6 月5 日止），業據被告供承及證人夏寶珠（見偵二卷第38頁反面）證述在卷，並有房屋租賃契約書在卷可參（見偵一卷第19頁至第25頁）。

而證人丙○○（見警卷第10頁；

偵一卷第13頁；

偵二卷第18頁反面至第19頁反面；

訴卷第98頁、第101 頁；

影偵一卷第31頁反面、第32頁反面至第33頁反面；

影訴卷第30頁反面）及古采淳（見警卷第5 頁至第6 頁；

影警二卷第3 頁反面、第5頁；

影偵一卷第4 頁反面；

影訴卷第87頁）亦均指稱被告係該理髮廳之負責人、老闆。

然證人丙○○及古采淳與被告間，為脫免妨害風化刑責，本即有利害關係，渠等證言之憑信性，本較一般證人薄弱。

又古采淳亦曾於另案偵訊時指證丙○○始為該店負責人（見影偵二卷第4 頁；

影偵一卷第17頁反面），並曾表示：因被告請伊過去做，告訴伊做1 位客人交300 元給店裡，伊帳記好，也是交給被告，才會認知被告是老闆，其實伊不是很瞭解丙○○與被告間之關係為何等語（見影訴卷第20頁反面）。

而證人即該址理髮廳前任店主陳虹蓁亦於偵查及本院另案（即本院103 年度訴字第495 號被告與丙○○、古采淳3 人於102 年7 月間為警查獲妨害風化案件，下稱前案）審理時證稱：最初是丙○○1 人前來說要盤店，當時丙○○有說要合夥，伊開價13萬元，丙○○說太多了，最後就談定8 萬元，之後在中安路豆漿店談時，丙○○、甲○○、古采淳3 人都有來，當天丙○○拿1 萬元給伊，但之後打給丙○○都沒有接，伊就打給被告，由被告拿給伊3 萬元，再於與房東夏寶珠簽租約時，拿尾款4 萬元給伊等語（見偵二卷第37頁反面至第38頁；

影訴卷第74頁至第77頁）；

是依證人陳虹蓁前揭所證，丙○○亦參與該理髮廳盤店之過程，若丙○○單純僅係受僱在該理髮廳工作之小姐，為何頂讓該店之初，會前往與前店主洽談頂讓金額等事宜？另參以該理髮廳於102 年6 、7 月間營業之初之記帳本（見偵二卷第26頁反面至第27頁），就被告（即記事本上所載之「珍」）、丙○○（即記事本上所載之「愛」）、古采淳（即記事本上所載之「淳」）3 人各次服務客人所得抽成之記載（古采淳、丙○○對該記事本記載意義之證述，見訴卷第107 頁至第108 頁；

影訴卷第45頁、第33頁至第34頁），若被告確實是該店唯一負責人，丙○○、古采淳僅係受僱小姐，則被告既已是負責人而掌控該店營收，何必多此一舉將自己抽成部分亦記明在帳本上？綜參以上各情，堪認該店並非被告一人獨自經營，則被告辯稱該店是共同承租、合夥經營等語，並非無憑。

㈢又公訴人雖認被告係自該店小姐每次性交易所得中抽取一定成數以營利。

然被告堅稱：自103 年1 月後，已改以渠3 人每月支付5,000 元方式，平均分擔該店之租金、水電費、第四臺及管理費等費用。

雖證人丙○○、古采淳指稱本件案發時（103 年4 月16日）與前案案發時（102 年7 月間）相同，均是採每做一位客人抽300 元之方式抽成，並未變更等語（見偵二卷第21頁反面；

訴卷第102 頁）。

然經本院勘驗被告所提其與丙○○之電話錄音光碟，由丙○○談及被告所交予其之5,000 元加上古采淳所交者仍不夠支付管理費、第四臺等費用等語，堪認被告此部分所辯，並非無據。

是本件案發時，該店是否如公訴人所指，仍採與前案相同模式，而認被告藉由抽成方式以獲利，並非無疑？況縱認本件案發時，該店仍採抽成方式經營，惟依證人丙○○於偵查及本院本案及前案審理時均證稱：該店按摩1 小時加理髮、洗髮或修臉是1,000 元，這1,000 元中的按摩是純按摩，不會幫客人做猥褻或「半套」行為，理髮、洗髮、修臉時，也沒有猥褻行為，此1,000 元要三七分帳，若有再做「全套」性交易則總共是1,600 元，性交易的600 元是客人給伊的錢，是伊自己的，不用拆帳，自己單獨留下、收起來，也不會把這600 元投入公積金或記在帳冊內，亦即不論是否有「全套」性交易，一律都僅拿300 元出來，且並非每位客人每次都會要求性交，有時只是理髮、按摩而已等語（見偵二卷第18頁反面至第19頁；

訴卷第99頁至第100 頁、第104 頁至第105 頁；

影訴卷第34頁正、反面）。

則依丙○○前揭所證，該店抽成者，既僅限於純按摩、洗髮、修臉等無猥褻成分者，小姐與男客性交易所得部分，與該店營收無涉，則縱本件案發時該店仍採抽成方式，且認被告是該店合夥人，而為該店經營者之一，亦難認其有從本次性交易所得中抽成以營利之情。

㈣再查證人丙○○雖又於本院審理時指稱：被告知道伊在該店裡會與客人從事「全套」性交易等語；

然其同時亦稱會認為被告知道，係因被告本身也有在做「全套」性交易（見訴卷第102 頁）。

查被告前於102 年7 月間，雖亦曾因自己及古采淳與男客從事性交易而遭查獲，有本院103 年度訴字第495 號判決（見訴卷第33頁至第36頁）、臺灣高等法院高雄分院104 年度上訴字第139 號判決（訴卷第60頁至第66頁）在卷可參，然前案距本件案發已相距逾9 月之久，則被告於前案遭查獲後，是否仍有從事性交易？或知丙○○仍有在從事性交易？並非無疑。

況卷內亦無其他積極證據足以證明被告於前案遭查獲後，仍繼續在該店從事性交易。

而被告於本案103 年4 月16日案發時，並不在現場乙情，亦據當日在場之證人陳一天（見偵一卷第13頁；

偵二卷第18頁）、丙○○（見訴卷第105 頁至第106 頁）、古采淳（見警卷第5 頁）證述明確，則其是否知丙○○有為本案之性交易或對此有所認識？亦非無疑。

且丙○○亦於本院審理時證稱：並非每位客人每次都會要求性交，有時只是理髮、按摩而已，伊與客人從事性交易時，也不會跟被告說今天做了多少性交易的客人等語（見訴卷第104 頁、第105 頁）；

甚於本案103 年5 月21日偵訊中明確證稱：「（被告有無跟你說要做全套？）是我自己私下接的。

（被告知否你在接全套？）她不知道，是客人有要求，我才做。

（不是第一次了，被告會不知道？）她有說不要做全套的。

（為何你還一直做？）我也是沒有做，剛好做了就被查到。

因為理髮收入不是很好，經濟不好，我是單親媽媽。

（被告知否你經濟不好，還讓你繼續做全套？）沒有。

她不知道，我是偶爾偷做。」

等語（見偵二卷第19頁正、反面），顯見丙○○從事本案性交易，係其個人私下所為，被告並不知情。

故縱認被告為該店經營者之一，於103 年間仍每月給付5,000 元分擔該店營運費用，然既無法證明其主觀上對丙○○除按摩、洗理髮、修臉外，仍有在該店從事性交易乙情有所認識，自難以其有共同分擔租金等費用乙情，即認其有提供場所容留性交之主觀犯意。

四、綜上所述，本件依公訴人所舉之證據及調查證據之結果，尚無法使本院就被告確有公訴人所指意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利之犯行乙情，達到毫無合理懷疑而得確信為真實之程度。

此外，復查無其他積極事證足以證明被告確有公訴人所指之犯行。

揆諸前揭法條及判例意旨，既不能證明被告犯罪，依法自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳書怡到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
刑事第十三庭 審判長法 官 黃蕙芳
法 官 周佑倫
法 官 張瑋珍
上為正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
書記官 李冠毅