臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,104,侵訴,58,20151230,3

臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度侵訴字第58號
104年度訴字第725號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 余孟翰
上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵緝字第1391號、104 年度偵緝字第1035號、104 年度偵字第16712 號），本院判決如下：

主 文

甲○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑陸月。

又成年人故意對少年犯竊盜罪，處有期徒刑肆月。

應執行有期徒刑玖月。

又犯竊盜罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其餘被訴部份無罪。

事 實

一、甲○○為成年人，其於民國101 年6 、7 月期間某日，經由當時就讀○○高中國中部三年級陳○玫（案發時為未滿18歲之少女，姓名年籍詳卷）介紹，而認識當時與陳○玫同校之國中二年級學妹即代號0000-000000少女（86年11月間生，真實姓名年籍均詳卷，下稱A女），其等認識後即陸續以電話、網路聯繫。

詎甲○○明知Ａ女於下列案發時係14歲以上尚未年滿16歲之少女，竟分別為下列各犯行：㈠基於與14歲以上未滿16歲之少女合意為性交之犯意，於102年2 月25日凌晨1 時許，在A 女位於高雄市仁武區（址詳卷）住處之A女房間內，未違反A女意願，以其性器官插入A女性器官之方式，與A女合意為性交行為1 次。

㈡其於上開性交行為後即同日凌晨2 時許欲離去之際，在上開住處房間內，因見A 女所有之行動電話1 支（Apple 廠牌，iphone 4機型，門號、序號詳卷，價值新臺幣〈下同〉1 萬9 千元）置放在該房間內，即趁A 女正位於該房間外之際，基於意圖為自己不法之所有之竊盜犯意，徒手竊取該行動電話，得手後旋即變賣予陳宗毅（涉嫌贓物部分，業經不起訴處分），所得價金均花用殆盡。

陳宗毅再持之至白詩貴經營之址設高雄市○○區○○○路00號大眾通訊變賣（於102 年3 月間，案外人陳翊佳向該通訊行購得該行動電話，目前由陳翊佳保管中）。

嗣因A 女之父即代號0000-000000A男子（真實姓名、年籍詳卷，下稱B 男）獲悉A 女遭害，遂報警處理，經警循線查悉上情。

二、甲○○於102年5月21日中午12時30分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車前往址設高雄市○○區○○街00巷00號之江美絨所經營之麵店買麵時，因見江美絨所有之藍色側背包1個（價值100元，內有現金約1000元、江美絨之身分證、健保卡、汽、機車駕照、汽車行照、餐飲工會卡片各1張、信用卡3張）置放在該麵攤某櫃子上，有機可趁，竟基於意圖為自己不法之所有之竊盜犯意，趁江美絨烹煮麵食之際，徒手竊取上開側背包，得手後旋即騎乘前開機車離去。

嗣江美絨發現遭竊後立即報警，經警調閱現場路段監視錄影器畫面，因而循線查悉上情。

三、案經B 男（下稱告訴人）訴由高雄市政府警察局仁武分局、江美絨訴由高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部份：

壹、程序事項：

一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。

警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。

行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條定有明文。

又裁判及其他必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊，如確有記載之必要，得僅記載其姓氏、性別或以使用代號之方式行之，法院辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第3條第1項規定甚明。

此外，行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦有明文。

本案A 女除為性侵害犯罪被害人外，被害時亦為14歲以上未滿16歲之少女，依前揭規定，本案判決書關於被害人A 女僅記載代號（真實姓名、年籍資料均詳見偵查卷宗末頁密封袋內之代號與真實姓名對照表），合先說明。

二、關於證據能力部分之說明：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4之 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

查本判決下列所引用之各項供述證據方法之證據能力，檢察官、被告及其辯護人於104 年10月27日審理時均同意作為證據（參見本院104 年度侵訴字第58號卷〈下稱侵訴字卷〉第50頁），本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，自得作為證據；

另按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4 定有明文。

本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力，合先敘明。

貳、實體事項：

一、犯罪事實欄一、㈡、二所示部分： 此部份犯罪事實，業據被告於偵查及本院準備程序、審判程序時均坦承不諱（參見前揭臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵緝字第1391號偵卷第47頁、第87頁、104 年度偵字第5359號偵卷第19至20頁；

侵訴字卷第21頁、第50頁、第142 頁背面），核與被害人A 女於警詢、偵查中證述、證人白詩貴、陳翊佳、江美絨於警詢中證述大致相符（參見高雄市政府警察局仁武分局第00000000000 號警卷第5 至7 頁、第22至24頁、第28至30頁；

高雄市政府警察局苓雅分局警卷第4 至6 頁；

前揭偵緝字第1391號卷第97至98頁），並有被害人A女提供之手機序號、通聯調閱查詢單、陳翊佳之代保管單、陳宗毅讓渡切結書、通聯調閱查詢單各1 份、被竊手機照片4 張、監視器擷取畫面共16張、車牌號碼000-000 號車輛詳細資料報表1 份等件在卷可佐（參見前揭仁武分局警卷第10至12頁、第25至27頁、第31至32頁；

前揭苓雅分局第7 至14頁、第17頁），是此部份之事實，堪以認定。

二、犯罪事實欄一、㈠所示部分： 訊據被告固坦承其於上開時、地，有與被害人A 女為性交行為1 次之事實，惟矢口否認有何對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯行，辯稱：當時我不知道A 女是國中生，我和A 女不是男女朋友，我們有用LINE通訊軟體，我們認識時，她是讀國中，後來丙○○要我介紹小琪（指A 女）給他認識，問我A 女讀那裡，我才去問A 女，她才跟我說她就讀樹德家商，我認識她之後，就是傳LINE問她要不要出來，她好像很忙，都沒有空，說半夜1 、2 點才回到家，第一次見面時，是她約我去他家，約晚上1 、2 點時候，之後就沒有再聯絡，第二次隔很久之後，她才忽然傳LINE給我約我去她家，我只有跟她見這兩次面，其他都是手機聯絡，聊LINE都是我有空回一下，沒有常常，因為那陣子我沒有智慧型手機，都是用別人的，所以和她聊天不多，大概1 、2 星期1 次，如果她有傳我就會回，我們當時是朋友關係，我認為她是16、17歲，因為讀高中就是快滿18歲的意思，我之前在偵查中承認有跟未滿16歲女子合意性行為的犯罪，就是指有和她發生關係的意思等語（參見侵訴字卷第21頁、第61至63頁、第159頁背面）。

經查：㈠關於被告於前揭時、地，有與被害人A 女發生性行為1 次等情，業據被告於偵查、本院審理時均坦承不諱（見前揭偵緝字第1391號卷第47頁、第86至87頁；

侵訴字卷第142 頁背面），核與證人即被害人A 女、告訴人於警詢、偵訊中之證述大致相符（見前揭仁武警卷第1 至4 頁、第20至21頁；

前揭偵緝字第1391號卷第96至98頁），並有卷附之性侵害（性騷擾）案件代號與姓名對照表、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（均附於臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第12916號偵卷附之彌封證物袋）等件在卷可稽，是此部分事實，堪以認定。

㈡又被害人A 女為86年11月生，有前揭代號與姓名對照表1 份在卷足證，是其於被告為犯罪事實欄一、㈠所示之犯行時，係14 歲以上未滿16歲之之少女之事實，亦堪認定。

㈢關於被告和A 女發生上開性行為前，主觀上已知悉A 女為14歲以上未滿16歲之女子之事實認定：1.證人即被害人A 女於偵查中經具結後證述：大概是101 年6、7 月期間，我打工地方的一個姐姐介紹我和被告認識，當時我是念○○高中國中部，被告知道我就讀的學校，因為介紹我們認識的那個學姐和我讀同一個學校，被告知道那個學姊就讀的學校，也知道我和學姊是唸同一個學校，我不知道她是怎麼知道我和學姊唸同一個學校，學姐介紹我和被告認識時，她是三年級，我國中畢業後就讀樹德家商，我忘記有沒有跟他說我的年紀，但我應該有照實跟他講我的年紀，我能確定他知道我未滿18歲，因為他知道我當時才念國二，案發當天，是我帶被告進來我家的，因為當時是晚上，他說要找我，因為不能在樓下客廳見面，怕家人醒來會發現，所以我就把他帶進我房間，這次好像是他第二次到我的房間，當天是我帶他下樓離去的等語（參見前揭偵緝字第1391號偵卷第96至97頁）。

復於本院審理中經具結後證述：我和被告是經由我學姐陳○玫介紹而認識的，認識他的時候，好像快放暑假了，當時我國二，學姊大我一屆，是就讀國三，我不清楚她怎麼介紹的，後來好像有加LINE，我當時有跟被告說我是國中生，我印象中我有跟他說過○○高中國中部，認識他之後，我們會用電話、網路聊天，案發時我是就讀國三，案發後我就聯繫不到被告了，我不確定有沒有跟被告說我讀樹德家商這件事，但我確定沒有跟被告說我目前在讀樹德，我不確定我有沒有跟被告說我的年紀，但沒有跟他謊報我已經滿16歲，（問：為何學姐會介紹你與被告認識？）這我不清楚，有一次學姐不知道跟誰講電話，應該是說介紹我給他認識，我確信被告知道學姊當時就讀國三，是因為那時候被告有說他有去過○○國中，我有問過他為什麼去那裡，我跟被告說我也讀那裡，案發前被告只有來過我家一次，純粹聊天，我多少會跟他聊到學校發生的事情等語（參見侵訴字卷第51至56頁）。

2.證人陳○玫於本院審理中經具結後證述：我是被害人A 女學姐，大概是100 年國中二年級時候，我認識被害人A 女，那時候她是國一，我和被告是在網路上認識的，忘記是什麼時候認識的，但我是先認識被害人A 女後，才認識被告，我有介紹他們兩位認識，當時我在上班，我和被告講電話，被害人A 女走出來，問我跟誰講電話，我說我朋友，被告說要認識被害人，我就把電話拿給被害人A 女聽了，後來被害人A女有說她有與被告見面，但她沒有說什麼時候，（問：被告有沒有私底下問你被害人A 女是念幾年級？）沒有，（問：妳有沒有跟被告說過被害人A 女是你學妹？）我有跟被告說過被害人A 女比我小，（問：什麼時候跟他說的？）一開始要認識的時候，通電話的時候，我有跟被告說被害人A 女比我小，（問：那時候你未滿16歲？）對，（問：被告要認識被害人A 女的時候，他知道你是國中生？）他知道，因為我有跟他說年紀，他不可能不知道我是國中生，（問：你介紹你學妹給被告認識時，你有無說被害人A 女是你學妹？）我說他年紀比我小，（問：那時候你學妹還沒有讀高中？）那時候她國二，（問：所以你不會跟被告說她讀高中？）我沒有跟他說，我跟被告不算是朋友關係，交情還好等語（參見侵訴字卷第143 至146 頁）。

3.查證人陳○玫和被告並無仇恨糾紛，此經證人陳○玫於本院審理中證述在卷（參見侵訴字卷第145 頁背面），衡情其應無可能甘冒遭訴偽證罪責之風險而構詞誣陷被告；

又證人陳○玫於本院審理中，經檢察官詰問、本院訊問有關被告是否知悉被害人A 女係證人陳○玫之學妹、被告有無詢問被害人A 女是幾年級等問題，證人陳○玫自始至終均僅證述其當時係告訴被告「被害人A 女年紀比我小」等語，並非直接答覆其當時有告訴被告關於被害人A 女之年紀，堪認其上開證述，應僅係中性客觀之陳述，尚無刻意偏袒被害人A 女而虛偽為對被告不利之陳述之虞，是證人陳○玫上開證述，應堪採信。

4.而關於被告和被害人A 女係經由證人陳○玫介紹認識，證人陳○玫有將自己真實年紀告訴被告，並告知被告被害人A 女年紀比她小等節，證人陳○玫此部分證述均與證人A 女前揭偵查、本院審理中證述互核相符，且被告復於本院審理中自陳我之前有去過○○高中1、2次，去找朋友，因為我國中時住左營，之後搬去仁武，我就會隨便亂晃等語（參見侵訴字卷第60頁背面），而與證人A女上開證述被告有提過其有去過仁武國中等節大致相符，據此足證證人A女前揭證述顯非訛稱。

又參以被告前揭自陳其和被害人A女認識後一段期間內，尚有不時以手機聯繫（理由欄、甲、貳、二部份），聯絡頻率雖非頻繁，但仍屬有經常維持聯繫之狀態，足見其等交情顯非一般；

另被害人A女認識被告後至案發前，被害人A女曾有一次偕被告共同進入被害人A女和其家人共同居住之住家，而本案則係被害人A女第二次偕被告進入該住家，且二次進入被害人A女住家之時間均係凌晨時分，衡以住宅為個人極度隱私之處所，而深夜時間亦係屬眾人入睡時候，如他人於此時犯罪，受害者往往難以求救等情，此為常人所認知，苟若被害人A女和被告間斯時並未存有相當之認識及信賴關係，被害人A女應無可能於該時間，帶領被告進入其和家人之共同居住住宅。

是以被害人A女和被告該等熟識關係，益徵證人A女證述其曾有告訴被告其就讀○○高中國中部等語，應屬事實。

5.於101 年6 、7 月證人陳○玫介紹被告和被害人A 女認識時，被告既已知悉證人陳○玫當時年紀，證人陳○玫於介紹其等認識時，亦有跟被告說被害人比她小等語，業經證人陳○玫證述如前，可察被告和被害人A 女相識時，對於被害人A女年紀小於當時未滿16歲之證人陳○玫等情已有認知。

而被告和被害人A 女相識後至案發前，被害人A 女亦有告知被告其就讀○○高中國中部等語，並參酌被告亦曾就讀國中，此經被告於本院審理中陳述明確（參見侵訴字卷第60頁背面），是其對於我國國民教育學制規範就讀國中之學齡約為13至15歲等情，應有認知，據此足認被告於102年2月25日犯案時，應可據此得知被害人A女係14歲以上未滿16歲之少女。

從而，被告與被害人A女發生性行為時，被告主觀上已知悉被害人A女係14歲以上尚未年滿16歲之少女之事實，堪以認定。

㈣被告雖辯稱其於案發時認被害人A女就讀於○○家商，並非未滿16歲之人等語，並請求傳喚其好友丙○○到庭作證。

惟證人丙○○於本院審理中經具結後證述：被告之前有拿小琪還是奇奇的LINE給我看過，我看到的內容好像是她要約被告出去還是做什麼，被告當時好像跟我說她17還是16歲，但我不知道是那一個，我沒有印象有無出現小琪還是奇奇有就讀過○○家商的內容，我不能確定被告有沒有跟我說她讀那裡，我沒有看過本人，我有叫被告介紹給我，他不要，那就算了等語（參見侵訴字卷第57至58頁）。

參酌證人丙○○並未曾見過「小琪或奇奇」之人，亦未能證明被告曾陳述或曾以LINE顯示該人有就讀○○家商之情，則被告此部份之辯稱，洵無可採。

再觀諸被害人A女於本院審理中所拍攝之照片（參見侵訴字卷附之彌封證物袋），被害人A女相貌、穿著、打扮，外觀上核與一般青少女無異，並無明顯成熟之裝扮，或有其他特徵而足以使人誤認其有超齡之情形，復查卷內亦無證據足以證明其所辯屬實，則被告辯稱其於案發時主觀上對於被害人A女係未滿16歲之人並不知情云云，亦無可採。

三、綜上，本案事證明確，被告對於14歲以上未滿16歲女子為性交罪之犯行、對未成年人為竊盜犯行，以及竊盜犯行，均堪以認定，應依法論科。

四、論罪科刑：㈠犯罪事實欄一、㈠所示部分：核被告所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲女子為性交罪。

又按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定，成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 ；

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。

查本案被告所犯之刑法第227條第3項之罪，係以被害人之年齡為14歲以上未滿16歲為處罰條件，乃就被害人為少年所定之特別處罰規定，是被告於本案中就犯罪事實欄一、㈠、所示犯行，並無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，併予敘明。

㈡犯罪事實欄一、㈡所示部分：按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段關於成年人故意對兒童及少年犯罪應加重其刑之規定，雖係以年齡作為加重刑罰之要件，但不以行為人明知有其年齡要件為必要，其若具有不確定故意，仍有適用（參見最高法院101 年度台上字第3805號判決意旨）。

查被告係80年12月出生，被害人A女則係86年11月間出生，有被告及被害人A女之基本資料各1份在卷可稽（參見前揭警卷第9頁），準此，被告於犯罪事實欄一、㈡對被害人A女為該故意犯罪時，被告為滿20歲之成年人，而被害人A 女則係12歲以上未滿18歲之少年，均堪認定。

而被告對被害人A 女為犯罪事實欄一、㈠所示部分犯罪時，確已知悉被害人A 女係14歲以上尚未年滿16歲之少女，業經本院認定如上，是其於同日對被害人A 女為此部犯行時，自當知悉被害人A 女係12歲以上未滿18歲之少年，甚為明確。

核被告於犯罪事實欄一、㈡所示部分之行為，係犯刑法第320條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之成年人故意對少年犯竊盜罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。

公訴意旨認被告上揭所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌云云，尚有未洽，惟起訴事實同一，且經本院當庭告知被告變更法條後所犯罪名（參見侵訴字卷第142 頁），本院自得予以審理，併此敘明。

㈢犯罪事實欄二所示部分： 核被告就此部分之行為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪。

㈣被告所犯上開3罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈤爰審酌被告主觀上明知被害人A 女為14歲以上未滿16歲之女子，對於性自主決定權之認知未臻成熟，缺乏完全自主判斷能力，竟於交往後無法克制己身情慾，仍以前揭方式和A 女合意為性行為1 次，對A 女之身心健康與人格發展自足生不良影響；

又其正值青壯，不思以正當方式獲取財物，竟趁告訴人江美絨工作忙碌無暇看管自身財物之際，竊取江美絨內裝有如犯罪事實欄二所示之財物之背包1 個，復利用A 女對其之信賴，和A 女合意為前揭性行為後，在A 女房間內竊取上開行動電話，行為誠屬不該；

是就其各次犯罪之犯罪情節、手段、所竊取財物之價值與各次犯罪所產生之危害，並參以其和A 女為朋友關係，所為之犯罪手段均尚屬平和，而其為犯罪事實欄一㈠、㈡、二所示之犯行時，年僅21歲，均甫成年未久，年紀尚輕，因思慮不周而犯本案，於犯後否認對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪犯行、坦承竊盜上開行動電話、上開背包犯行之犯後態度，另參以被告為上開各次犯行前，尚未有任何經法院論罪科刑之犯罪紀錄，及其於本院審理中自陳：學歷為國中畢業、入監前幫家人從事貨運工作、月薪5 、6000元，後從事飲料店、牛排館，月收入2 萬等語（參見侵訴字卷第63頁、第163 頁背面）、告訴人江美絨於本院中陳述：希望法院依法審判等語（參見本院104 年度審訴字第1257號卷第24頁）、被害人A 女於本院中陳述：這件事情對我當時的生活有一點影響，但現在沒有甚麼影響了等語（參見侵訴字卷第56頁）等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並就其所犯之竊盜罪諭知易科罰金之折算標準，且就不得易科罰金之罪定其應執行之刑如主文所示。

㈥末按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；

刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，為另一獨立之罪名。

兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；

至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質。

又刑法第41條第1項前段所定短期自由刑得易科罰金之要件，必其所犯為最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，始得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算一日，易科罰金。

而刑法第320條第1項之竊盜罪，其最重法定本刑為「5年以下有期徒刑」。

苟故意對少年犯上開之罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定予以加重其刑時，因係分則加重之性質，其法定本刑加重之結果，已非「最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪」，縱受6個月以下有期徒刑之宣告，與上開刑法第41條第1項規定得易科罰金之要件即有不符（參見最高法院97年度台非字第246號、103年度台非字第306號判決意旨），自不得依刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準，是本件被告所為之成年人對未成年人犯竊盜罪，及被告所犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，均非最重本刑為5年以下有期徒刑之罪，是其所犯該2罪，均不得依刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準，附此敘明。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告甲○○於101 年10月12日上午5 時許，騎乘車牌號碼000- 000號普通重型機車搭載少年莊○○（84年4 月生，姓名、年籍詳卷，涉嫌傷害部分，現由臺灣高雄少年及家事法院以104 年度少調字第314 號裁定不付審理）行駛於高雄市鳥松區松藝路北向路段時，適同向車道前方有行人衛芷言在該路段慢跑，甲○○、莊○○竟共同基於傷害人身體之犯意聯絡，由甲○○騎車趨近衛芷言，再由莊○○持不詳物體攻擊衛芷言頭、臉左側部位，致衛芷言受有左耳挫傷併耳鳴之傷害，旋即逃逸。

嗣警據報後，經調閱現場路段監視錄影畫面，始循線查悉上情。

案經衛芷言訴由高雄市政府警察局仁武分局報告偵辦。

因認被告此部份係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人與少年共同犯傷害罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年台上字第816 號判例意旨參照）。

三、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨可資參照。

準此，被告涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人與少年共同犯傷害罪嫌，經本院審理後，既認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知（詳後述），本院下列所用之供述證據縱具傳聞證據性質，亦無須贅述其證據能力問題，合先敘明。

四、本件公訴意旨認被告涉有此部份罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人即告訴人衛芷言於警詢及偵訊、共犯少年莊○○於偵查中之證述、現場監視錄影器翻拍照片12張、共犯莊○○全身及半身正面、背面照片共7 張等件為據。

五、訊據被告固坦承其於理由欄乙、一部份所示之時、地，有騎乘上開機車搭載少年莊○○，行經告訴人衛芷言身旁，少年莊○○並有以前揭方式，傷害告訴人衛芷言，致衛芷言受有前揭所示之傷勢等語。

惟矢口否認有何成年人與少年共同犯傷害罪嫌之犯意，辯稱：我不知道少年莊○○為何要傷害衛芷言，我不認識衛芷言，和他沒有仇恨或債務關係，少年莊○○出手前沒有跟我說要打衛芷言，少年莊○○打完後，我問少年莊○○為何要打衛芷言，他說因為他跑在車道上，看他不爽，那是在澄清路的山路上面，路很窄，當時我們同行的還有丙○○騎乘另外一台機車載一個人，少年莊○○一動手我馬上知道了，因為他動手我車子差一點要偏掉了，我那時候差點犁田（臺語）的時候，很不爽，不是因為少年莊○○打被害人不爽，而是我差一點犁田（臺語）我不爽，我有罵他比較不好聽的話，案發後，丙○○有騎到我旁邊問我發生什麼事情，我就有罵少年莊○○為何要打他，但我和丙○○兩部機車好像沒有停下來講這件事，少年莊○○要攻擊被害人之前，沒有要我騎車靠近被害人，那台車子是我的，我不可能騎我自己的車讓他去打人，而讓人家來告我，我到警局的時候就直接承認了，說是少年莊○○做的等語（以上參見本院104 年度審訴字第1257號卷第24頁、第47頁；

侵訴字卷第161 至161 頁背面）。

六、經查：㈠被告於理由欄乙、一部份所示之時間，有騎乘上開機車搭載少年莊○○，行經上開地點，適告訴人衛芷言正在同向前方車道上慢跑，而於被告騎乘車輛行經告訴人衛芷言身旁時，少年莊○○旋即以前揭方式，傷害告訴人衛芷言，致衛芷言受有前揭所示之傷勢之事實，業經被告坦承如上，核與證人衛芷言於本院審理中經具結後證述：101 年10月12日上午5點，我在鳥松松藝路參加慢跑隊晨跑，我是跑在慢車道靠近人行道的道路上，但還是屬於機車道，我在警詢中說當時有兩台機車經過，出手的是第一輛機車，是在機車靠近我的時候攻擊我的頭部後方和耳朵，我不知道拿什麼攻擊我，但是是硬物等語（參見侵訴字卷第146 頁背面至147 頁）、證人即當時騎乘機車跟隨在被告機車後方行駛之被告友人丙○○於臺灣高雄少年及家事法院104 年4 月29日少年調查程序中經具結後、本院審理中經具結後均證述：於案發當時我有在現場騎乘機車，少年莊○○有用安全帽攻擊路人等語（參見該法院104 年少調字第314 號卷第17至18頁；

侵訴字卷第150 至154 頁）大致相符，並有告訴人衛芷言之邱外科醫院乙診診斷書、被告車輛行經松藝路與員山路口車道之監視器翻拍畫面2 張1 份在卷可稽（參見仁武分局第00000000000 號警卷第12至13頁），此部分事實，均堪認定。

㈡證人衛芷言於本院審理中證述：我被攻擊時，我確定不是騎車的人打的，但我認為他們是故意逼近我再攻擊我，案發路段是一個往右邊曲折路段，行為人做了這個行為之後又往機車道左邊偏側出去，如果他沒有要做這個攻擊行為，不需要往右邊這個路段靠近，所以他們是有預謀的，我被打之後，我沒有罵沒有喊也沒有追車子，打完後我不知道情況了，但我沒有馬上倒地，案發時我身高約177 公分，體重78公斤，當時攻擊力道很大，我被攻擊後身體平衡很差，我的左邊腦部耳朵重力撞擊後馬上耳鳴，暈眩是隔了幾秒之後，人無法維持跑步動作，往行道方向，我人上半身往前傾，那時候我懷疑被車撞，（問：你有看到攻擊你的車輛打你之後馬上騎走，還是有停一下才騎走？）他的速度不是很快，是10幾到20的速度，應該慢慢往左方離開，速度不快，不是快速離開，我被攻擊後，我確定後座與騎車的人沒有回頭看，往左前方騎出去，但我不知道我被攻擊前騎車的人的速度、態度、方向，（問：你被攻擊之後，攻擊你的這部摩托車有沒有讓你感覺到騎車的這個人有錯誤的感覺？）我無法比較他在攻擊前後的行為差異，但是可以確定的是我在被攻擊後的行進方向是往左前方斜出去，而這部機車如果按照道路彎曲狀態不用彎進來我這方向，所以我認為他是攻擊而斜出去，他是為了攻擊我而斜進來這個方向，我被攻擊之後，一方面要閃躲一方面疼痛，所以只能講述剛剛情形，其他無法判斷，攻擊我的車輛後方還有一台車，那台車並沒有往左方騎出去的現象，他繼續行走他的路線，他和前車保持1 、2 部汽車的距離，（問：他們有發出笑聲嗎？）沒有，我當時以為我是被撞擊不是被攻擊，是當天有另外一個我們認識的人也是跑步被攻擊，但他直接閃過去，他看到安全帽飛過去，監視器翻拍畫面沒有錄到案發情形，路口監視器拍到的畫面是在我後方等語（參見侵訴字卷第146 頁背面至150 頁）。

㈢惟依據證人衛芷言之證述，並佐以本院依職權函請承辦警員偕同告訴人衛芷言前往案發現場拍攝案發時告訴人衛芷言路跑之處及被告機車行駛之車道（參見本院104 年度訴字第725 號卷第38頁），可察告訴人衛芷言路跑位置係機慢車道靠近人行道之處，機慢車道右方係人行道，該車道和人行道間有栽種行道樹，而被告當時行駛車道係和告訴人衛芷言同向之快車道，位於機慢車道左方，被告行駛車道左方即係雙黃線，對向亦係2 車道，依現場照片所示，上開路段、車道均非寬敞，被告行駛車道又和告訴人衛芷言路跑車道相連，因此，被告騎乘機車行經現場時，如有靠近告訴人衛芷言處行駛，並未明顯有悖於常情，蓋縱使被告行駛於寬敞道路上，亦有可能刻意偏向機慢車道方向行駛，以避免其行駛之快車道後方可能有突如其來的大型汽車經過。

又依證人衛芷言案發時之身高、體重，並就其遭少年莊○○攻擊後受有上開傷害綜何判斷，足見少年莊○○當時攻擊證人衛芷言之力道甚大，故於少年莊○○出手猛力攻擊正在被告車輛右方機慢車道路跑之證人衛芷言後，依據物理作用，被告所騎乘之機車於行駛中如為維持平衡，自然會因此瞬間偏向左前方，是證人衛芷言證述被告騎乘機車往其路跑方向靠近，使少年莊○○可出手對其無上開傷害行為後，被告機車又往機車道左邊前方偏側出去等語，尚不足認被告和少年莊○○間確有共同傷害證人衛芷言之犯意聯絡。

再依證人衛芷言證述少年莊○○出手攻擊後，被告機車行駛離去現場之狀態，速度不快，係慢慢騎走等節，苟若被告和少年莊○○間確有共同傷害證人衛芷言之犯意聯絡，則被告於少年莊○○出手攻擊後，以當時現場沿路尚有其他路跑者而言，被告應係旋即騎乘車輛離去現場，以避免遭現場附近之人追捕，較無可能慢行離去。

此外，證人衛芷言其餘證述被告於案發前後行駛之狀態、跡象，並無明顯有可疑被告有和少年莊○○共同為本件傷害犯行之虞，因此，被告主觀上是否存有和少年莊○○共同傷害證人衛芷言之犯意聯絡，並非無疑。

㈣證人丙○○於本院審理中經具結後證述：（被告問：〈少年莊○○〉動完手後我有問他事情，你有聽到嗎？）我不知道，（被告問：他動完手之後，我有問他為何要動手？）我沒有聽到，動手完之後被告有放慢速度，我就跟著放慢速度，這件事情很突然，我在少年法院有開庭過，（被告問：我有回頭看被打的人，你有無看到？）有，（被告問：那人是不是有要喊什麼，要追我的意思？）沒有聽到，我只有看到他倒下去，一直比被告的車，當時我是騎車在被告後面，被害人在機車道晨跑，我們從鳳山往仁武方向一定會與被害人擦身而過，（被告問：他動完手之後，有看到我的車子有無不穩的狀態？）也不是不穩，就是有往左偏切過去中央分向線，再偏回來，那天早上整條路只有我和被告2 台摩托車，我們騎車突然騎快，若失神一定會撞到人，所以不會緊靠著路邊騎，那天我們是要順路送被告回去，（問：到達你們目的地停下來時，有無聽到被告幹譙他後面那個人？）我有問發生什麼事情，被告幹譙說後面那個人不知道拿什麼東西用，我不知道行進中他與少年莊○○說什麼，他說『幹你娘雞巴不知道拿什麼東西害我差一點擂殘（臺語）』，（問：有無聽到被告對後面那個人罵說，你為什麼要亂打人之類的？）被告有說「突然出手害我不穩，差一點犁田」，少年回答說好玩還是怎麼樣的，就是白目，這是被告事後與少年的對話，我是順路停車時，聽他罵的，停車是臨時停下來的，不是特定找一個地方，大家討論的，我聽的很清楚，兩人就說著說著，就馬上載他回去，之後我們在路中就分散了等語（參見侵訴字卷第150 頁背面至155 頁背面）。

參酌證人丙○○對於被告提出之部分詰問之證述，並未直接為對被告有利之證述，而僅係客觀中性之證述當時所目擊之現象，堪信其並無刻意偏袒被告之虞，且證人丙○○證述少年莊○○出手後，被告車輛有往左偏之狀態等節，與證人衛芷言前揭證述相符，是其此部份之證述，應非虛構而屬可信。

則以證人丙○○此部分證述被告於案發後，確有出言責罵少年莊○○之行為，足徵被告前揭辯稱顯非子虛，故被告有無與少年莊○○共同基於傷害之犯意聯絡，而由少年莊○○出手攻擊證人衛芷言，確屬有疑。

㈤至證人楊明道雖於警詢證述：於案發時間，我在高雄市鳥松區松義路上遭不明人士毆傷（未遂）等語，並經警方提示路口監視器影像畫面後，指證是被告機車攻擊其（以上參見仁武分局第00000000000 號警卷第10頁）；

又於偵查中證述：我跑步中，我聽到有機車接近我的聲音，有人作勢要打我，我閃避，故沒有打到，當時我有聽到他們談笑聲說沒有打到等語（參見臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第3367號偵卷第8 頁背面），而有可疑被告騎乘之機車於當日有涉嫌連續攻擊當時路跑者之犯行。

惟以其於警詢中又證述：車號及攻擊者我當時看不清楚，（問：你是否知道當時是第一輛機車的駕駛或是附載的乘客攻擊你？）不知道等語（參見仁武分局第00000000000 號警卷第11頁）、於偵查中證述：（問：動手的人是騎車或是後座的人？）沒有看到等語（參見前揭第3367號偵卷第8 頁背面），則以證人楊明道對於當時出手攻擊者係被告或係被告當時搭載之人，並無法確定等情，亦難認被告確有參與少年莊○○攻擊路人之行為。

且縱被告車輛上之人有發出笑聲並為前言，然此是否僅係少年莊○○個人所為，亦有可疑。

因此，證人楊明道此部份之證述，尚不足佐證衛芷言前揭證述被告有和少年莊○○共同聯手為本件傷害行為。

㈥綜上，依據證人衛芷言、楊明道上開證述，並佐以案發現場情況，尚不足使本院確信被告有何與少年莊○○共同基於傷害之犯意聯絡，而對證人衛芷言為本件傷害犯行，又現場監視錄影器並未錄得案發時之畫面，而僅翻拍被告騎乘機車經過案發路段之畫面，此外，證人丙○○之證述亦無可證被告有可疑涉犯上開傷害犯嫌，是依罪疑唯輕原則，本院自難單憑證人衛芷言之證述，即遽將被告以成年人與少年共犯傷害罪相繩之。

七、綜上所述，公訴意旨所舉之證據，雖得認定被告有騎乘機車搭載少年莊○○，且少年莊○○有出手攻擊告訴人衛芷言，致告訴人衛芷言受有前揭傷害之事實，惟依據公訴意旨所舉之事證，就被告所涉之成年人與少年共犯傷害罪部分，僅有證人衛芷言單一指述，卷內並無事證足資佐證證人衛芷言證述被告顯係與少年莊○○共同基於傷害之犯意聯絡，而為本件傷害犯行等語屬實，尚無從使本院確信被告於前揭時、地，有何成年人與少年共犯傷害罪之犯行。

公訴意旨所舉之證據，既有合理之懷疑，尚未到達確信其為真實之程度，亦無其他積極證據足資證明被告有上開犯行，應認被告被訴涉犯此部分罪嫌尚屬不能證明，揆諸前開說明，應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第227條第3項、刑法第320條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
刑事第七庭 審判長 法 官 陳培維
法 官 謝琬萍
法 官 黃姿育
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 黃麗燕
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條：
對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。
第一項、第三項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。