臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,104,審訴,1928,20151215,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度審訴字第1928號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭建池
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（起訴案號：104 年度偵字第17319號、104年度毒偵字第3484號），嗣因被告於準備程序就被訴事實為有罪陳述，經受命法官告知簡式審判程序要旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：

主 文

鄭建池持有第一級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1、2所示毒品，均沒收銷燬。

又共同持有第二級毒品純質淨重貳拾公克以上，處有期徒刑柒月，扣案如附表編號3 所示毒品，均沒收銷燬。

事 實

一、鄭建池前因施用毒品，經本院以民國88年度毒聲字第6209號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用之傾向，續由本院以88年度毒聲字第7395號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治、撤銷停止戒治，並於90年1月7日執行完畢釋放，復於前揭強制戒治執行完畢後5 年內，再因施用毒品案件，經本院以90年度鳳簡字第642號判決判處有期徒刑6月確定。

詎仍不知警惕，分別為下列犯行：㈠明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用，仍基於持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年6月15日20時許，在高雄市岡山火車站附近某遊藝場，以新臺幣（下同）1000元之代價，向真實姓名年籍不詳、自稱「阿賢」之成年男子，購買海洛因2包（驗餘淨重合計0.135公克，如附表編號 1所示），及以500 元之代價（起訴書漏載，經檢察官當庭更正）購買甲基安非他命1包（驗後淨重0.143公克，如附表編號2 所示）而非法持有之。

㈡基於持有純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命及施用第二級毒品之犯意，於同年6 月17日21時許，在高雄市○○區里○○路00巷00號住處，與蔡清營、黃明泰（此2 人由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官另行偵辦）合資，以 1萬5000元之代價，向真實姓名年籍不詳、自稱「黃昆鎮」之成年男子，購買純質淨重20公克以上之甲基安非他命11包（驗餘淨重合計39.51 公克、驗前純質淨重合計26.183公克，如附表編號3 所示）而共同非法持有之，鄭建池並以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙氣之方式，施用甲基安非他命1 次，嗣經警於當日21時20分許，尾隨毒品通緝犯陳姿伶進入鄭建池前開住處，並扣得如附表所示之毒品，復經警徵得其同意對其採尿送驗後，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本件被告鄭建池所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中就被訴事實為有罪陳述，經受命法官告知簡式審判程序要旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。

又本件所引屬於審判外陳述之傳聞證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法有證據能力，均合先敘明。

二、上揭事實，業經證人蔡清營、黃明泰分別於警偵證述明確（蔡清營部分見楠梓分局高市警楠分偵字第00000000000 號卷〈下稱警一卷〉第9 至11頁及104年度偵字第17319號卷〈下稱偵一卷〉第7至8頁；

黃明泰部分見警一卷第23至25頁及偵一卷第7至8頁），並有扣押物品目錄表、尿液送驗編號與真實姓名對照表、查獲現場及扣押物品照片（見警一卷第38、42至43、45、64至70頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告、扣押物品清單（見偵一卷第4、10、12 頁）可資佐證，另扣案如附表所示毒品經送驗後，分別檢出海洛因、甲基安非他命成分，而附表編號1 之海洛因，驗餘淨重合計0.135公克；

附表編號2之甲基安非他命，驗餘淨重0.143公克；

附表編號3之甲基安非他命，驗餘淨重合計39.51公克、驗前純質淨重合計26.183 公克等情，有高雄市立凱旋醫院104年7月29日、104年9月13日、104年9月29日濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵一卷第36、38至40頁）在卷足憑，且經被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第40頁），足認其上開任意性自白核與事實相符，堪予採信。

又被告之尿液既已驗出安非他命、甲基安非他命之陽性反應，而有科學根據可證實其曾施用甲基安非他命。

從而本件事證已臻明確，被告前開犯行均堪認定，俱應依法論科。

再被告受如犯罪事實欄所載觀察、勒戒及強制戒治處分執行完畢後5 年內，再犯施用毒品罪而經依法追訴處罰完畢等事實，有卷附本院被告院內裁判案件紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，已不合於「5 年後再犯」之規定，本案施用毒品部分自應依法追訴處罰。

三、論罪科刑：

（一）核被告所為，就犯罪事實㈠部分，係違反毒品危害防制條例第11條第1項、第2項持有第一級、第二級毒品罪；

就犯罪事實㈡部分，係違反毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

（二）依最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決意旨參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。

又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。

98年 5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。

因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。

查被告就其共同購買之毒品係均供己施用之用（見警一卷第10頁反面至11頁及偵一卷第35頁），則被告施用第二級毒品之輕行為為前開持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重行為所吸收，不另論罪。

（三）被告就犯罪事實㈠部分係以一次購入行為，同時持有第一、二級毒品，乃一行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之持有第一級毒品罪處斷。

（四）被告與蔡清營、黃明泰間就犯罪事實㈡所示持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（五）被告所犯前開2 罪（持有第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（六）爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治程序並判刑確定與執行完畢後，猶再犯本件持有第一、二級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，顯見其對毒品之依賴情形非輕；

復考量其於犯後均坦承犯行，態度尚佳，暨其持有毒品目的僅供己施用等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就持有第一級毒品部分諭知易科罰金折算標準。

另因其所犯2 罪分別經宣告得易科罰金及不得易科罰金之刑，依刑法第50條第1項但書第1款規定尚不得定其應執行刑，自應俟本案確定後，由其自行決定是否另依同條第2項規定請求檢察官聲請定應執行刑，附此敘明。

四、沒收部分：扣案如附表所示毒品，分別經高雄市立凱旋醫院鑑驗各屬第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命無訛，有上開鑑定書在卷可稽（偵一卷第36、38至40頁），而各包裝袋與其上殘留之毒品，均已難以分析剝離，俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收銷燬，至於送鑑耗損之海洛因與甲基安非他命，既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之必要。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第55條前段、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款，判決如主文。

本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
刑事第十庭 法 官 朱世璋

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
書記官 陳秋燕
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第1項、第2項、第4項
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

附表：
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│編號│名稱及數量        │備註                            │
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│1   │海洛因2包（均含包 │經檢驗後，均檢出海洛因成分，（高│
│    │裝袋，驗餘淨重合計│雄市立凱旋醫院104年7月29日濫用藥│
│    │0.135公克）       │物成品檢驗鑑定書，偵一卷第36頁）│
│    │                  │，應予沒收銷燬。                │
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│2   │甲基安非他命1包（ │經檢驗後，檢出甲基安非他命成分，│
│    │含包裝袋，驗餘淨重│（高雄市立凱旋醫院104年9月13日濫│
│    │0.143公克）       │用藥物成品檢驗鑑定書，偵一卷第38│
│    │                  │頁），應予沒收銷燬。            │
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│3   │甲基安非他命11包（│經檢驗後，均檢出甲基安非他命成分│
│    │均含包裝袋，驗餘淨│，驗前純質淨重合計26.183公克（高│
│    │重合計39.51 公克）│雄市立凱旋醫院104年9月29日濫用藥│
│    │                  │物成品檢驗鑑定書，偵一卷第39至40│
│    │                  │頁），應予沒收銷燬。            │
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