臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,104,審訴,501,20150827,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度審訴字第501號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 黃金保
上列被告因違反商業會計法等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵緝字第376 、377 號、103 年度偵字第20923 號），因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

黃金保犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑柒月。

又共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。

不得易科罰金部分，應執行有期徒刑壹年柒月。

事 實

一、黃金保於民國101 年間同時擔任群淵工程有限公司（址設高雄市前鎮區○○街00號5 樓，下稱群淵公司）、興展興業有限公司（址設高雄市○○區○○街000 號，下稱興展公司）之貨車調度員，負責派遣及調度砂石車、發放貨車司機運輸費、與公司對帳、代收砂石貨款等工作，為從事業務之人，竟分別為下列犯行：㈠於101 年8 月間某日，意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，將其所持有群淵公司交付其用以支付貨車司機費用之零用金共新臺幣（下同）34萬2,922 元，變易持有而為所有之意思，予以侵占入己，並隨即避不見面。

嗣因群淵公司會計人員對帳後，發現上開款項未經繳回，始悉上情。

㈡於101 年9 月21日，在上址群淵公司內，向群淵公司之實際負責人胡ｏ（群淵公司登記負責人為李ｏ，實際業務均由胡ｏ負責執行，胡ｏ所涉違反商業會計法部分，業經檢察官為緩起訴處分）佯稱其為向文聯工程有限公司（下稱文聯公司）請領貨款，有借用群淵公司發票之需要，並允諾給付發票金額10% 予胡ｏ作為報酬，而胡ｏ負責開立群淵公司之統一發票，為群淵公司之主辦會計人員，有依法據實製作商業會計憑證之義務，雖明知群淵公司與文聯公司間無任何交易事實，仍與黃金保共同基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，由胡ｏ指示不知情之會計人員虛偽開立編號為EY00000000號、金額為228 萬2,972 元（含稅）、買受人為文聯公司之不實會計憑證統一發票1 紙後交予黃金保；

黃金保另意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於101年9 月23日14時許，前往文聯公司設於屏東縣潮州鎮○○路000 號之事務所，向文聯公司南部地區負責人施建菖收取應給付予興展公司之砂石貨款228 萬2,972 元，且要求施建菖將貨款匯入其指定之群淵公司所申設大眾銀行前鎮分行帳號000000000000號帳戶內，並將上開不實統一發票交予施建菖（未造成逃漏稅捐之結果），施建菖遂於翌日如數匯款228萬2,972 元至黃金保指定之上開帳戶，黃金保即以此方式將該貨款侵占入己，再於101 年9 月25日指示不知情之胡ｏ自上開帳戶提領227 萬元並扣除22萬元報酬後，其餘現金交予黃金保。

嗣因興展公司遲未收到該貨款，且黃金保避不見面，經興展公司負責人蔡舜賢報警處理，而查悉上情。

二、案經群淵公司告訴暨興展公司訴由高雄巿政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官及該署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

一、本件被告黃金保所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭認為適宜而裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之規定，不受同法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3 、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第86頁、第97頁），核與證人胡ｏ、蔡舜賢於警詢、偵查之證述，證人簡芝伊、施建菖於警詢之證述均大致相符（見警卷第1 至13頁、第17至19頁；

他卷第17至18頁；

376 號偵緝卷第30至33頁、第46頁、第67至68頁），並有黃金保預支/ 支出明細表、興展公司編號EY00000000號統一發票影本、群淵公司編號EY00000000號統一發票影本、華南商業銀行匯款回條聯影本、大眾銀行前鎮分行帳號000000000000號帳戶存摺封面及內頁影本、公司及分公司基本資料查詢各1 份在卷可稽（見警卷第24至27頁、第41頁），足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。

綜上，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，均應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按商業會計法所稱之商業會計憑證，分為原始憑證及記帳憑證，所謂原始憑證，係指證明事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證，計有外來憑證、對外憑證、內部憑證3 類。

其中記帳憑證則係指證明處理會計事項人員之責任而為記帳所根據之憑證而言，有收入傳票、支出傳票及轉帳傳票三類，此觀諸商業會計法第15、16、17條之規定自明。

又按營利事業銷貨統一發票，係營業人依營業稅法規定於銷售貨物或勞務時，開立並交付予買受人之交易憑證，足以證明會計事項之經過，應屬商業會計法第15條第1款所稱之原始憑證，屬商業會計憑證之一種（最高法院87年度台非字第389 號判決參照）。

復按統一發票乃證明事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證，商業負責人如明知為不實之事項，而開立不實之統一發票，係犯商業會計法第71條第1款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，該罪為刑法第215條業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無論以刑法第215條業務上登載不實文書罪之餘地（最高法院87年度台上字第11號、92年度台上字第6792號、94年度台非字第98號判決參照）。

又商業會計法第4條規定「本法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。」

，而公司法第8條規定之公司負責人並不包含所謂「實際負責人」在內（最高法院97年度台上字第2044號判決意旨參照）。

再按商業會計法第71條，其犯罪主體所謂主辦及經辦會計人員，係指負責主辦或經辦商業會計法第2條第2項所稱商業會計事務之處理，即係從事會計事項之辨認、衡量、記載、分類、彙總，及據以編製財務報表而言。

至商業會計法第5條第2項規定「公司組織之商業，其主辦會計人員之任免，在股份有限公司，應由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數之同意；

在有限公司，應有全體股東過半數之同意；

在無限公司、兩合公司，應有全體無限責任股東過半數之同意。」

，僅就公司組織之商業，明定其主辦會計人員之任免程序，並非謂實際從事商業會計事務處理之人，未依上揭程序任免，即不具「主辦及經辦會計人員」之身分（最高法院103 年度台上字第464 號判決參照）。

查證人胡ｏ雖非商業會計法所規定之商業負責人，然其既實際負責以群淵公司名義開立統一發票，處理該公司之商業會計事務，自屬群淵公司之主辦會計人員，是被告就事實欄㈡所示之填製不實會計憑證犯行，雖不具商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務人員之身分，但與具有群淵公司主辦會計人員身分之胡ｏ共同實施犯罪，依刑法第31條第1項規定，亦成立共同正犯。

㈡是核被告如事實欄㈠所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪；

如事實欄㈡所為，係犯商業會計法第71條第1款之填製不實罪，及刑法第336條第2項之業務侵占罪。

㈢被告與胡ｏ就上開填製不實會計憑證犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣被告所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤被告前於95年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以96年度訴緝字第147 號判決判處有期徒刑3 年3 月確定；

又於96年間因偽造文書案件，經本院以96年度簡字第7870號判決判處有期徒刑3 月、3 月，減為有期徒刑1 月又15日、1 月又15日確定；

上揭3 罪嗣經本院以97年度審聲字第4420號裁定應執行有期徒刑3 年5 月確定，於99年11月12日因縮短刑期假釋出監付保護管束，於101 年1 月17日保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，則其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪，俱屬累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。

㈥爰審酌被告不知信守對於公司之忠誠義務，為貪圖私利，竟利用職務之便，先後將業務上持有被害人群淵公司、興展公司之款項侵占入己，復共同填製不實會計憑證，造成被害人群淵公司、興展公司受有高額財產上損害，實屬不該，惟念其犯後已知坦承犯行，態度尚佳，及其素行、犯罪之動機、目的、手段、侵占之金額，迄今未與被害人達成和解賠償損失等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告所犯商業會計法第71條第1款之填製不實罪部分，諭知易科罰金之折算標準。

㈦按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第50條業已修正，並於102 年1 月23日公布、同年月25日起施行。

修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」

；

修正後則規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」

。

該修正業已涉及刑罰權內容之變更，且考其修正意旨，係基於保障人民自由權之考量，使宣告得易科罰金之刑、得易服社會勞動之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰而失其得易科罰金或易服社會勞動之利益，是經比較新舊法之結果，應以修正後之規定較有利於行為人，依刑法第2條第1項之規定，自應依修正後刑法第50條之規定而為適用。

是本件被告所犯上揭3 罪，分別為得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，依上揭規定，爰就被告所犯業務侵占罪2 罪部分，定其應執行之刑，復依修正後刑法第50條第1項但書第1款之規定，不再與被告所犯商業會計法第71條第1款之填製不實罪合併定其應執行刑，由被告於本判決確定後自行選擇是否請求檢察官聲請定應執行刑，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，商業會計法第71條第1款，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第28條、第336條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第50條第1項但書第1款，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官曾財和到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
刑事第十庭 法 官 孫偲綺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
書記官 黃琬婷

附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
商業會計法第71條
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 60 萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。