臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,104,易,280,20150821,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度易字第280號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 張娟盈
選任辯護人 王進勝律師
楊宗翰律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（103 年度調偵字第2615號），本院判決如下：

主 文

張娟盈意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣肆萬元及接受法治教育貳場次。

事 實

一、張娟盈於民國102 年10月1 日，將其所有之高雄市○○區○○○路0 ○0 號7 樓之2 之房屋、土地（後稱本案建物）連同屋頂增建之違建部分（後稱本案違建），委託陳若盈仲介出售，經陳若盈居間介紹陳靜如購買本案建物及違建部分，惟張娟盈在此之前已明知本案違建部分，曾經同棟大樓之區分所有權人即3 樓住戶向高雄市政府工務局檢舉屬違章建築，且張娟盈已於101 年12月22日就本案違建部分，收受高雄市政府工務局所寄發之處理新違章建築處分書，並經高雄市政府工務局以102 年4 月22日高市○○○○○00000000000號函，限其於102 年5 月20日前自行僱工拆除，張娟盈竟於102 年10月8 日，與欲買受本案建物連同違建部分之陳靜如簽立不動產買賣契約書之際，明知該契約書第二條(二)已明定「若增建部分於交屋前曾被拆除或曾被通知拆除或曾經其他區分所有權人或住戶主張權利時，乙方（即賣方）應即通知甲方（即買方）」等權利義務事項，且經張娟盈於該權利義務事項後方蓋章確認，而知悉其有告知義務，卻為圖順利脫手免生枝節，基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，故意隱瞞本案違建部分曾經同棟大樓3 樓住戶檢舉，及曾收受高雄市政府工務局所寄發拆除通知等情事，致陳靜如陷於錯誤而以為本案違建部分未曾接獲拆除通知，亦未有區分所有權人主張權利，因而低估本案違建部分遭拆除之風險，並於102 年10月25日交付價金新臺幣（下同）546 萬元予張娟盈。

嗣陳靜如購得本案建物及違建部分後，先後接獲高雄市政府工務局102 年11月20日、103 年2 月21日之處理新違章建築處分書，通知拆除本案違建之遮雨棚及其他違建，嗣於103 年5 月間見同棟大樓3 樓住戶，將上開高雄市政府工務局102 年4 月22日通知張娟盈應於102 年5 月20日前自行僱工拆除違建之函文，張貼於電梯內，陳靜如始知張娟盈在102 年10月8 日簽訂買賣契約前，早已接獲本案違建之拆除通知，始知受騙。

二、案經陳靜如訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，倘若虛偽證述，則有可能受刑事偽證罪之處罰，是依上開規定，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，依前揭規定，自得為證據。

查證人陳若盈（偵三卷第42頁、第43頁）、陳靜如（偵三卷第51頁至第53頁）、黃瓊慧（偵三卷第51頁至第53頁）於偵查中所為證述，均經合法具結後而為陳述，有該偵訊筆錄及結文在卷可稽，被告及其辯護人對其中證人陳靜如、黃瓊慧於偵查中所為陳述，雖以未經被告行使詰問權為由，而認具有顯不可信之情況（院一卷第20頁）。

然遍查刑事訴訟法規定，並無被告於偵查中得對證人行使詰問權之規定，故不能僅以被告於偵查中未對證人詰問，即謂有何顯不可信，尚需指出其他具體理由以釋明該證人有何顯不可信之情況，始足當之。

而被告及其辯護人並未指明有何其他顯不可信之理由，如此證人陳靜如、黃瓊慧於偵查中所為陳述內容，難認有同法第159條之1第2項所定「顯不可信之情況」。

從而，證人陳靜如、黃瓊慧及陳若盈於偵查中證述內容，揆諸上開規定，均得為證據。

貳、實體部分

一、訊據被告固坦承其未曾向陳靜如告知本案違建曾經接獲拆除通知或有其他區分所有權人表示爭議乙情，惟矢口否認詐欺取財犯行，辯稱：我於10月1 日委託仲介賣屋，10月8 日就急著簽買賣契約書，簽約時我真的忘了，我不是故意不告知陳靜如云云（院二卷第57頁及其背面），經查：

(一)被告於102 年10月1 日將其所有本案建物連同屋頂增建之違建部分，委託陳若盈仲介出售等情，業據被告供承在卷（院二卷第17頁背面、第18頁），核與證人陳若盈於偵訊及本院審理證述內容大致相符（偵三卷第42頁，院卷第33頁背面、第34頁），復有被告委託仲介時所簽立之標的物現況說明書在卷可憑（偵三卷第14頁），堪以認定。

至被告在此之前已明知本案違建部分，曾經同棟大樓之區分所有權人即3 樓住戶向高雄市政府工務局檢舉屬違章建築，且被告已於101 年12月22日就本案違建部分，收受高雄市政府工務局所寄發之處理新違章建築處分書，並經高雄市政府工務局以102 年4月22日高市○○○○○00000000000 號函，限於102 年5 月20日前自行僱工拆除等情，此為被告於本院審理時所坦認（院二卷第17頁背面、第57頁），核與證人陳若盈於本院審理中之證述情節相符（院二卷第34頁背面），復有高雄市政府工務局101 年12月13日高市工違苓字第1233號處理新違章建築處分書之送達證書（偵三卷第60頁）、高雄市政府工務局102 年4 月22日高市○○○○○00000000000 號函（偵三卷第15頁）在卷可憑，堪認屬實。

另陳靜如經陳若盈居間仲介後向被告購買本案建物及違建部分，而於102 年10月8 日簽立不動產買賣契約書，嗣於102 年10月25日交付價金546 萬元與被告乙情，有不動產買賣契約書（偵三卷第8 頁至第13頁）、本院103 年度訴字第1342號民事判決（院一卷第43頁背面）在卷供參，復為被告所不爭執（院二卷第18頁），亦堪認定。

至被告自102 年10月8 日與陳靜如簽立不動產買賣契約書起，迄至陳靜如於102 年10月25日交付價金546 萬元與被告為止，被告均未曾告知陳靜如，關於本案違建曾經同棟大樓區分所有權人檢舉為違章建築，及曾經接獲拆除通知之情事，業據被告於本院審理供承不諱（院二卷第57頁背面、第66頁），核與證人陳靜如於本院審理證述內容大致相符（院二卷第48頁背面），亦堪認為真。

(二)按刑法第339條第1項所謂之詐術，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐欺；

惟此利用對方之錯誤而使其為財物交付之消極詐欺，屬於不作為犯罪，其之成立，應以有作為即告知對方交付財物為錯誤之義務為前提，而有無告知義務，應依刑法第15條認定，即在法律上或因自己之行為有防止結果發生之義務者，始有告知對方交付財物為錯誤之義務（最高法院24年度上字第4515號判例意旨、93年度臺上字第5678號判決意旨參照）。

故本件被告上開未告知之情形，是否構成詐欺取財罪之不作為犯，即應釐清被告是否有告知義務？被告是否未盡告知義務致犯罪結果發生？被告對於其不作為是否具有故意？是否有不法所有意圖？茲分述如下： 1、被告是否有告知義務？被告與陳靜如於102 年10月8 日所簽立之不動產買賣契約書，其中第二條(二)已明定「若增建部分於交屋前曾被拆除或曾被通知拆除或曾經其他區分所有權人或住戶主張權利時，乙方（即賣方）應即通知甲方（即買方）」等權利義務事項，有上開契約書在卷可憑，是被告就上述約定事項自應負有告知義務。

而所謂「區分所有權」係指數人區分一建築物而各有其專有部分，並就其共用部分按其應有部分有所有權，公寓大廈管理條例第3條第2款定有明文。

是以，公寓大廈之區分所有權人就共用部分既按其應有部分有所有權，自得對共用部分主張權利，倘若有其中一區分所有權人就共用部分，例如頂樓，而為加蓋增建供自己使用，且未與其他區分所有權人有約定專用之情形者，其他區分所有權人自得對該共用部分主張權利。

本件被告於簽立上開不動產買賣契約前，既曾接獲拆除本案違建部分之通知，依上開約定應負有告知義務，自不待言。

而該棟大樓之區分所有權人即3 樓住戶既曾向高雄市政府工務局檢舉違建，即表示其就頂樓共用部分有主張權利，希冀藉由國家公權力以實現其對共有部分之權利，自屬主張權利之行為無訛，被告既知上情，依上開約定亦負有告知義務。

2、被告是否未盡告知義務致犯罪結果發生？①被告自102 年10月8 日與陳靜如簽立不動產買賣契約書起，迄至陳靜如於102 年10月25日交付價金546 萬元與被告為止，被告均未曾告知陳靜如，關於本案違建曾經同棟大樓區分所有權人檢舉為違章建築，及曾經接獲拆除通知之情事，已論認如前。

而證人陳靜如於偵訊及本院審理時均證稱，其如果知道本案違建部分曾被通知拆除，不論拆除範圍為何，均不會購買本案建物及違建部分，因為擔憂不知道何時還會被拆除等情（偵三卷第52頁背面，院二卷第46頁背面、第47頁），又證人陳靜如於本院審理時證稱，其倘若知悉本案違建部分曾經遭其他區分所有權人主張權利而發生爭議，也不會購買本案建物及違建部分，因為購買到有糾紛的房子會有麻煩等情（院二卷第47頁）。

衡以市售房屋買賣價金動輒數百萬元計價，交易金額非微，就所買受之部分標的倘若曾經接獲拆除通知，將影響其使用範圍，因而影響其購買意願，衡與常情並無重大違悖之處。

況且，其等所簽立之不動產買賣契約書第二條(二)規定，除明定被告有主動告知增建部分於交屋前曾被拆除或曾被通知拆除或曾經其他區分所有權人主張權利之告知義務外，另賦予買受人經此告知後享有解除契約之權利，有上開不動產買賣契約書可按，從而，證人陳靜如確有經受告知後解除契約之權利，是證人陳靜如所證其倘若經告知上情後即不會購買本案建物及違建部分等語，確屬有據，而堪採信，是被告上開未盡告知義務之行為，確與陳靜如交付價金546 萬元間，具有因果關係。

②至被告辯護人以本案違建是一個事實，陳靜如於買受時已知悉，此部分不構成詐欺等語，為被告提出辯護。

惟查：縱使陳靜如於買受時知悉其所買受範圍有違建部分，而有隨時被檢舉拆除之風險，然於買受之際，是否曾經接獲拆除通知或有區分所有人主張權利，將使違建部分遭拆除風險有明顯不同。

蓋曾經接獲拆除通知，即表示已遭政府機關列管為拆除對象，自較尚未接獲拆除通知之情形而言，具有較高之遭拆除風險。

再者，高雄市政府取締違章建築執行要點第3條規定「違章建築之拆除執行順序如下：(一)第一順位：… 4、公寓大廈或社區之違章建築經其管理委員會具函檢舉者」，可知倘若有區分所有人就違章建築主張權利者，將有可能因該區分所有權人促使管理委員會具函檢舉而使之列為政府拆除違建之第一順位，此觀證人陳靜如於買受本案建物及違建後，果真先後接獲高雄市政府工務局102 年11月20日、103年2 月21日之處理新違章建築處分書，通知拆除本案違建之遮雨棚及其他違建部分，有各該處分書及函文在卷可憑（偵三卷第16頁至第18頁、第29頁至第31頁），益徵本案違建因區分所有權人檢舉違章建築，確實已存在高度遭拆除之風險，是被告於簽立不動產買賣契約後迄至陳靜如交付價金前，均未告知曾有區分所有人就本案違建部分向高雄市政府工務局提出檢舉，及未告知曾接獲拆除通知，形同未將本案違建部分已有遭拆除之高度風險之事實告知陳靜如，已嚴重影響陳靜如對本案違建被拆除風險之危險評估，使陳靜如過度低估本案違建遭拆除之可能性，並基此錯誤評估之結果而未解除契約，反而交付價金546 萬元與被告，如此實難謂被告上開未盡告知義務與其取得陳靜如所交付之價金間，不具有因果關係，上開所辯難認可採。

③另被告辯護人以本件不動產買賣僅有本案建物部分，並不包含本案違建，違建部分僅係附贈，陳靜如僅就本案建物部分支付之買賣價金，並沒有額外支付對價之處分財物行為等語，為被告提出辯護。

惟觀諸本件不動產買賣契約書所檢附之「標的物現況說明書」，其中「是否有增建部分」欄位，經被告勾選「頂樓增建」欄位（偵三卷第14頁參照），藉此表明被告欲出售之標的物包含頂樓增建部分，再參該不動產買賣契約書其中第17條「特別約定事項」亦明文記載「八樓增建臥房櫃子附贈」等語（偵三卷第12頁），益徵被告有意出售位於8 樓之本案違建部分，始會特別約定將其內櫃子附贈，均在在佐證被告出售範圍包括本案違建部分，被告辯護人以陳靜如所付價金不包括本案違建部分，因認陳靜如並未就此部分有交付財物之行為云云，顯與卷證所示事實不符，礙難採信。

3、被告對於其不作為是否具有故意？是否有不法所有意圖？①被告與陳靜如於102 年10月8 日所簽立之不動產買賣契約書，其中第二條(二)已明定「若增建部分於交屋前曾被拆除或曾被通知拆除或曾經其他區分所有權人或住戶主張權利時，乙方（即賣方）應即通知甲方（即買方）」等權利義務事項，已論認如前。

而被告於該權利義務事項後方有蓋章確認乙情，業經本院核閱該不動產契約書中上開權利義務事項後之「上述之權利義務業經雙方充分了解」欄位中「乙方確認」欄內，確有被告所蓋之印文無訛（偵三卷第9 頁參照），足認被告對於其依約有告知義務乙事，已有所知悉，竟未為任何告知，顯然有故意隱瞞而不予告知之犯意甚明。

至被告就其何以未向陳靜如告知曾經接獲拆除通知及有區分所有權人主張權利乙事，辯稱：係因為簽約時非常匆忙，且沒有見過建管處跟拆除大隊到其住處，所以沒有把這件事放在心上（院二卷第66頁）；

我們那邊區分所有權人只有地主有表示意見，其他並沒有表示意見，因為急著簽買賣契約，我不是故意不告訴陳靜如（院二卷第57頁及其背面）云云。

惟被告於簽約前即於102 年10月1 日勾選「標的物現況說明書」時，就其中關於「增建部分是否曾被拆除或接獲拆除通知或有公告拆除」及「增建部分是否曾經其他區分所有權人或住戶主張權利或曾發生爭議」欄位，均未為任何勾選，有該「標的物現況說明書」在卷可憑（偵三卷第14頁參照）。

而被告為何就該2 欄位未為勾選，經被告於本院審理供稱其有收到拆除通知，但上開說明欄要填被拆的地方，其不知道要怎麼填，而其他區分所有權人就違建部分主張權利之欄位，與前揭欄位有關，所以也沒有填，但有跟仲介（即陳若盈）講，仲介講先暫時不要填，仲介回去後也沒有要求再填等語（院二卷第57頁及其背面），核與證人陳若盈於本院審理證述內容大致相符（院二卷第36頁），堪認被告於102 年10月1 日勾選「標的物現況說明書」時，已知悉自己曾接獲拆除通知，而就該如何填寫上開欄位產生困擾，惟被告於隔週即102 年10月8 日隨即與陳靜如簽立不動產買賣契約，兩者相隔時間甚短，是被告對其該如何填寫「標的物現況說明書」以告知買方相關事項曾經產生書寫上之困擾乙情，應仍記憶猶新，竟未於與陳靜如簽約之際，將其不知如何書寫之情形向陳靜如據實以告，顯然被告有意圖隱瞞而未告知之故意，已堪認定，所辯其未告知係因過失云云，難認可採。

②被告於簽立買賣契約迄至交付價金為止，均未對上開未勾選事項向陳靜如進行告知，而上開未勾選事項依該不動產買賣契約第2條(二)之規定，陳靜如得於受告知後據以解除契約，而此亦被告所明知，均已如前述，足認被告上開未為告知之動機，應係為求順利售出本案建物及違建部分，以避免告知後，導致陳靜如因而解除契約，橫生枝節，而未予任何告知，是被告上開不作為，顯然有為圖順利出售以取得買賣價金之不法所有意圖，亦堪認定。

4、綜上所述，被告明知其依約有告知本案違建部分曾接獲拆除及有區分所有權人主張權利之義務，竟自102 年10月8 日與陳靜如簽立不動產買賣契約書起，迄至陳靜如於102 年10月25日交付價金546 萬元與被告為止，均未曾告知上情，致陳靜如無從解除契約而交付價金546 萬元與被告，揆諸前揭說明，被告顯然構成詐欺取財罪之不作為犯，應予論罪科刑。

5、至公訴意旨認被告施用詐術之行為，係於「標的物現況說明書」上關於上開2 欄欄位未為任何勾選，致陳靜如陷於錯誤乙情，惟被告填寫上開「標的物現況說明書」之際，仲介陳若盈尚未開始尋覓買主，難認被告於此際已有向何人實施詐術之著手犯行，雖該「標的物現況說明書」於與陳靜如簽約之際，有做為不動產買賣契約書之附件，而向陳靜如提出，惟陳靜如於本院審理證稱其沒有注意「標的物現況說明書」有2 欄未勾選（偵三卷第52頁，院二卷第43頁背面），且實際上陳靜如係因自簽立契約起迄至交付價金為止，因被告均未告知本案違建部分曾接獲拆除通知及有區分所有權人主張權利，始陷於錯誤而交付價金，已如前述，是公訴意旨認陳靜如係因被告上開「標的物現況說明書」其中2 欄未填寫而陷於錯誤乙情，顯與卷證所示事實不符，容有誤會，惟本案起訴之被告故意隱瞞本案違建部分已接獲拆除通知，因而詐得陳靜如所交付之買賣價金之基本社會事實仍屬同一，本院自仍得予以審理，並更正犯罪事實如上，併此敘明。

再者，公訴意旨認陳靜如尚受有房屋使用利益之損害乙情，惟本件被告所為係詐欺取財罪之不作為犯，其犯罪結果係陳靜如因而陷於錯誤而交付價金546 萬元，與陳靜如是否受有房屋使用利益之損害無關，公訴意旨關於此部分事實之記載，實屬贅載，併此敘明。

(三)至陳若盈於本院審理時陳稱其知悉本案違建部分曾經同棟區分所有權人即3 樓住戶檢舉違章建築乙情（院二卷第34頁背面），而陳若盈居間仲介陳靜如向被告購買本案建物及違建部分，其對陳靜如是否負有告知本案違建部分曾遭區分所有權人主張權利之法律上義務？其不作為與其取得仲介服務費間是否具有因果關係？其不作為係基於故意或過失？此部分應由檢察官另行偵辦，併此指明。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第339條業於103年6 月18日修正公布施行，並自同年月20日起生效。

修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。」

修正後則規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法後，因新法之法律效果較修正前為不利於本案被告，本案自應適用行為時之規定。

核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

爰審酌被告將本案建物連同屋頂增建之違建部分出售與陳靜如，明知其依約有告知本案違建部分曾被通知拆除或曾經其他區分所有權人或住戶主張權利之義務，竟為圖順利脫手免生枝節，而未為告知，致陳靜如陷於錯誤，未能依約解除契約，反而交付價金546 萬元與被告，所為顯有不該，惟念及陳靜如訴請被告返還買賣價款，經本院民事庭以103 年度訴字第1342號判處被告應給付陳靜如546 萬元，及自102年10月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息之同時，陳靜如應將本案建物所有權移轉登記予被告，而被告確已依判決主文履行，業據陳靜如於本院準備程序陳稱在卷（院一卷第40頁），復有陳靜如所提供之上開民事判決書及確定證明書（院一卷第41頁至第43頁），暨被告所提供之不動產買賣契約書、高雄銀行電匯匯款回條、合作金庫商業銀行匯款申請書、土地及建物登記謄本（院一卷第22頁至第36頁）可按，堪認被告已依本院民事判決意旨彌補陳靜如之損害，並斟酌被告詐騙之金額非微，暨其犯罪之動機、目的係為圖順利脫手免生枝節之一己私利等一切具體情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。

查被告無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮，致罹刑章，且業已依本院民事判決返還買賣價金與陳靜如，堪認其犯後有彌補損失之情形，諒其經此偵查及本院審判程序暨刑之宣告後，應知所警惕，信無再犯之虞，本院因認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2 年，以啟自新。

另斟酌被告之行為係隱匿房屋交易之重要訊息，致陳靜如陷於錯誤而交付價金，其犯罪情節非輕，認仍有課予一定負擔之必要，並斟酌被告已返還價金與陳靜如乙情，爰依刑法第74條第2項第4款規定，諭知被告應向公庫支付4 萬元，以資警惕。

另慮及被告所以為本案犯行，無非起於其心生僥倖，且法治觀念淡薄，為確保其能建立正確守法觀念，引以為戒，進而慎行，爰併依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應接受2 場次之法治教育，以冀導正其法律觀念，又因此屬刑法74條第2項第8款預防再犯所為必要命令之宣告，應依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，發揮附條件緩刑制度之立意，以期符合本件緩刑目的。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段，修正前刑法第339條第1項，刑法第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項前段、第2項，判決如主文。

本案經檢察官靳隆坤到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
刑事第二十二庭 審判長法 官 陳君杰
法 官 呂明燕
法 官 陳俊宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
書記官 湯正裕
修正前刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。
刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段
中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。