臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,104,易,494,20150818,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度易字第494號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 庚○○
戊○○
上列被告因贓物等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第14597 號），本院判決如下：

主 文

庚○○犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之T 字型扳手貳支、機車鑰匙壹支，均沒收之。

又共同犯攜帶兇器毀壞安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑玖月，扣案之T 字型扳手貳支，均沒收之。

應執行有期徒刑壹年肆月，扣案之T 字型扳手貳支、機車鑰匙壹支，均沒收之。

戊○○共同犯攜帶兇器毀壞安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑玖月，扣案之T 字型扳手貳支，均沒收之。

戊○○其餘被訴部分無罪。

事 實

一、庚○○前因詐欺、竊盜、贓物等案件，經本院以民國99年度審簡字第960 號判處有期徒刑4 月確定（指揮書執畢日期100 年11月28日）、以99年度審簡字第1483號判處有期徒刑4月確定（指揮書執畢日期101 年3 月28日）、以99年度審簡字第738 號判處有期徒5 月確定（指揮書執畢日期101 年8月28日）、以99年度審簡字第2041號判處有期徒刑5 月確定（指揮書執畢日期102 年1 月28日）、以99年度審易字第4899號判處有期徒刑7 月確定（指揮書執畢日期102 年8 月28日），上開5 罪與其餘所犯數罪，經臺灣高等法院高雄分院以102 年聲第785 號裁定應執行有期徒刑4 年10月確定，入監服刑後，於103 年10月23日縮短刑期假釋出監（累進處遇之縮刑期滿日為105 年4 月16日），上開5 罪俱已執行完畢。

另戊○○前因竊盜、肇事逃逸等案件，經本院以99年度審簡字第1483號判處有期徒刑3 月確定（指揮書執畢日期100 年2 月4 日）、以99年度易緝字第124 號判處有期徒刑8 月、8 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定（指揮書執畢日期101 年3 月10日）、以99年度審交訴字第320 號判處有期徒刑8 月確定（指揮書執畢日期101 年11月10日）、以99年度審易字第4899號判處有期徒刑8 月確定（指揮書執畢日期102 年7 月10日），上開5 罪與其餘所犯數罪，經臺灣高等法院高雄分院以102 年聲第783 號裁定應執行有期徒刑4 年10月確定，入監服刑後，於103 年2 月26日縮短刑期假釋出監（累進處遇之縮刑期滿日為104 年6 月7 日），上開5 罪俱已執行完畢。

詎庚○○、戊○○猶不知悔改，於假釋期間，復為下列犯行：

㈠、庚○○意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，於104 年6月9 日19時許，在高雄市大寮區內之「○○遊藝場」100 公尺附近之道路旁，本欲以其所攜帶客觀上足對人之生命、身體構成威脅，可供兇器使用之T 字型扳手2 支（庚○○所有），竊取丙○○停放於該處之車牌號碼00-0000 號自用小貨車（價值新臺幣《下同》5 萬元，車主為南億塑膠有限公司，負責人係丙○○之父，起訴書誤載該車為丙○○所有，已發還），惟因該小貨車之車門並未上鎖，庚○○遂以其所有之機車鑰匙1 支發動該小貨車，得手後駛離上址。

㈡、庚○○與戊○○共同意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意聯絡，於104 年6 月9 日22時許，由庚○○駕駛上開竊得之車號00-0000 號自用小貨車搭載戊○○（戊○○搭乘該車而被訴收受贓物部分無罪，詳後述），攜帶庚○○所有可供兇器使用之上開T 字型扳手2 支以及原置於該自用小貨車上客觀上足對人之生命、身體構成威脅，可供兇器使用之破壞剪1 支，一同至甲○○所有位於高雄市○○區○○巷0 ○00號對面之田地，於同日23時抵達該田地外時，先由戊○○持破壞剪毀損田地與外界分隔之鐵門之鐵鍊掛鎖，2 人即進入該田地內，共同徒手將甲○○所有放置於該田地內之回收冷氣機共8 台（7 台為窗型冷氣機、1 台為分離式冷氣機，價值共計1 萬元，均已發還）搬至該小貨車上而竊取之，得手後，於同日23時35分許欲離去之際，為巡邏員警發覺攔阻，當場扣得上開破壞剪1 支及庚○○所有之上開T 字型扳手2 支、機車鑰匙1 支，而悉上情。

二、案經丙○○、甲○○訴由高雄市政府警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、被告庚○○、戊○○有罪部分：

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本件判決有罪部分所引用具傳聞性質之各項證據資料（詳後述），經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，被告庚○○、戊○○就上開證據之證據能力於言詞辯論終結前並未聲明異議，視為同意作為證據，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，本院復審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，依上揭法律規定，均應認具有證據能力，而得以之為判斷之依據。

二、認定事實所憑證據及理由：上開事實，業據被告庚○○、戊○○迭於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見警卷第2 至6 頁、第8 至12頁、偵卷第19頁、第22至24頁、第26至28頁、第68至72頁、聲羈卷第22至28頁、院卷第28至33頁、第40至44頁、第76頁反面、第79頁反面、第80頁），核與證人即告訴人丙○○、甲○○於警詢之證詞相符（見警卷第13至14頁），且有被告庚○○所有之T 字型扳手2 支、機車鑰匙1 支及被告2 人共同持以行竊之破壞剪1 支扣案為憑，復有高雄市政警察局岡山分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物領據（保管）單、現場蒐證照片附卷可稽（見警卷第21至24頁、第35至41頁），足見被告2 人上開任意性自白，核與事實相符，可堪採信。

從而，本件事證明確，被告2 人上揭犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。

查被告2 人為犯罪事實㈠、㈡竊盜犯行所攜帶之T 字型扳手2 支以及所持用之破壞剪1 支（照片見院卷第72至73頁），均係金屬製品，質地堅硬，前者之T 型握把構造易於持用施力，有助於增加其前端柱狀金屬之破壞力，後者更可供破壞鐵門之鐵鍊外掛鎖頭（詳後述），倘以之攻擊於人，於客觀上足對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性，自均屬兇器無訛。

又被告庚○○、戊○○為犯罪事實㈡竊盜犯行時，被告庚○○仍有攜帶T 字型扳手2 支前往，於抵達現場時，並未實際使用該T字型扳手行竊，而將之置於00-0000 號自小貨車之正、副駕駛座中間置物箱上方，固據被告庚○○供承明確（見院卷第77頁反面、第79頁反面），惟被告庚○○、戊○○於該處徒手竊取8 台回收冷氣機，顯係分批搬運至上開自小貨車，而於行竊過程中有多次返回該自小貨車，則在被告2 人為此部分竊盜犯行期間，置於該車之上開T 型扳手2 支仍屬被告2人隨時可得取得支配之範圍，性質上仍屬渠等行竊時所攜帶之兇器，亦堪認定。

次按，門鎖如為掛鎖，固可認為安全設備，倘係裝置於門內，例如司畢靈鎖之類，則已屬門之部分，與掛鎖不同，難認係安全設備（最高法院69年度臺上字第776 號判決意旨參照）。

本件告訴人甲○○所有之田地設有鐵門阻隔，該鐵門係以鐵鍊外掛鎖頭方式上鎖，而該鐵鍊掛鎖已遭被告2 人共同持破壞剪破壞，業據證人甲○○於警詢證述明確（見警卷第14頁），且為被告2 人所是認，自屬破壞安全設備而犯之。

再按，刑法第321條第1項第2款之毀越門扇安全設備竊盜罪，關於「毀越」指毀損與踰越而言，毀越門扇、牆垣或安全設備而入室行竊，其越入行為即屬侵入住宅，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，無更行構成侵入住宅罪之理；

而其中毀損門扇安全設備竊盜罪，乃同法第354條之毀損罪與普通竊盜罪之結合犯，上開毀損門扇安全設備，係犯普通竊盜罪之加重情形，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，自不能於論以加重竊盜罪外，更行論以毀損罪（最高法院27年上字第1887號判例意旨、92年度台非字第6 號判決意旨參照）。

㈡、故核被告庚○○就犯罪事實㈠所為，係犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪；

被告庚○○、戊○○就犯罪事實㈡所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款攜帶兇器毀壞安全設備竊盜罪。

被告庚○○、戊○○就犯罪事實㈡所示竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

被告庚○○先後2 次竊盜犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢、按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。

良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。

職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。

而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院第104年度第6 次刑事庭會議決議意旨參照）。

次按，二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1 、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。

倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。

縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力（最高法院104 年度第7 次刑事庭會議決議修正103 年度第1 次刑事庭會議原決議要旨㈠）。

被告庚○○、戊○○有如犯罪事實欄所載各犯5 罪入監服刑，且均與其各自所犯其餘數罪合併定應執行刑，再據此合併計算其假釋期間後，分別於103 年10月23日、103 年2 月26日縮短刑期假釋出監（累進處遇之縮刑期滿日分別為105 年4 月16日、104 年6 月7 日）等情，有卷附被告2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，被告2 人於假釋期間再犯本件竊盜犯行，渠等嗣後雖可能遭撤銷假釋而須各自執行所犯其餘數罪之殘刑，揆諸前揭決議意旨，仍無礙於被告2 人各自所犯上開5 罪均已執行完畢之認定。

是以，被告庚○○、戊○○受徒刑執行完畢後，均於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪、1 罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。

㈣、爰審酌被告2 人正值青壯，四肢健全，不思以正當途逕賺取財物，竟為貪圖不法利益，率爾以攜帶兇器、毀壞安全設備之方式行竊，侵害他人財產法益，價值觀念偏差，破壞社會治安，應予非難，惟念渠等2 人自始即坦承犯行，態度尚可，且竊得之物品均已發還告訴人，所生損害已有減輕，兼衡所竊物品之價值分別約5 萬元、1 萬元，持破壞剪破壞鐵門掛鎖之行竊手段嚴重，並考量被告庚○○自陳國中畢業，曾從事噴砂、噴漆之臨時工作，日薪1 千5 百元，一週工作6日，惟因沾染施用毒品及賭博惡習，無錢花用，方起意行竊，以及被告戊○○自陳國小畢業，曾於新北市從事噴漆工作，日薪1 千8 百元（見院卷第80頁正、反面）等一切情狀，酌情分別量處如主文所示之刑，並就被告庚○○所犯2 罪定其應執行之刑，以示懲儆。

㈤、末查，扣案之T 字型扳手2 支，為被告庚○○所有並攜帶至犯罪事實㈠、㈡所示竊盜現場，供被告庚○○單獨或與被告戊○○共同犯攜帶兇器竊盜罪之用（「攜帶」即構成之，非以實際使用為限），另扣案之機車鑰匙1 支，係被告庚○○所有，供其為犯罪事實㈠竊盜犯行所用之物，業據被告庚○○、戊○○供承在卷（見院卷第29、41頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定，基於共同正犯責任共同原則，於被告2 人所犯各罪名項下，分別予以宣告沒收之。

至於扣案之破壞剪1 支，被告2 人均供稱原係置於車號00-0000 號自小貨車上，並非渠等所有之物（見院卷第29、41頁、第77頁反面），縱然供被告2 人持以為犯罪事實㈡之竊盜犯行，仍無從宣告沒收，併予敘明。

貳、被告戊○○無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告戊○○乃被告庚○○之友人，其明知車牌號碼00-0000 號自用小貨車係被告庚○○所竊得之贓物，竟為與庚○○共同為竊盜行為之目的，在被告庚○○將該小貨車竊得後，於104 年6 月9 日（起訴書誤載為19日）19時至23時間之某時，駛至「○○遊藝場」之際，被告戊○○遂由被告庚○○以該小貨車搭載共同前往高雄市○○區○○巷0 ○00號對面之田地，以此方式收受庚○○所竊得之贓物，共同遂行犯罪事實㈡所示竊盜行為。

因認被告戊○○涉犯刑法第349條第1項之收受贓物罪等語。

二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。

檢察官起訴被告戊○○涉犯上開收受贓物罪嫌部分，經本院審理後認其行為不罰，而為無罪判決之諭知（詳下述），參照前開說明，本判決以下引用之證據資料，是否具有證據能力，即無論述之必要，先予敘明。

三、按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，依刑事訴訟法第301條第1項規定，應諭知無罪之判決。

故無罪之原因，可分為不能證明被告犯罪與行為不罰二種情形，前者係因被告被訴犯罪，尚缺乏確切之積極證據足以證明被告犯罪，基於證據裁判主義及無辜推定原則，自應諭知無罪之判決，以免冤抑；

後者之行為不罰，除該行為具有阻卻違法性之事由，如依法令之行為，業務上之正當行為，正當防衛行為與緊急避難行為，及具有阻卻責任性之事由，如未滿14歲之人與心神喪失人之行為，而由法律明文規定不予處罰外，實務上，尚包括行為本身不成立犯罪，換言之，法院所確認被告之行為，在實體法上因未有處罰規定，而屬不罰行為之情形在內，亦皆應予判決無罪。

對於實體法上僅處罰故意而不處罰過失行為之犯罪，法院倘確認被告之行為係屬過失而非故意，其行為固屬不罰，如僅認缺乏證據足以證明被告有犯罪之故意，則屬不能證明被告犯罪而非行為不罰之範疇（最高法院89年度台上第2373號判決意旨參照）。

次按，修正前刑法第349條第1項之「收受」贓物罪，係指行為人「無償取得」他人犯財產上之罪所得之物（即贓物）而「持有」之行為，此為贓物罪之概括規定，凡與贓物罪有關，不合於修正前同條第2項之搬運、寄藏、故買、牙保（103 年修正後之用語改為「媒介」，詳後述）贓物，而其物因他人財產犯罪已成立贓物之後，有所收受而取得持有者均屬之（最高法院51年台字第87號判例、72年度台非字第63號判決、82年度台非字第188 號判決意旨參照）。

又刑法第349條贓物罪業於103 年6月18日修正公布，於同年月20日生效施行，將原條文第1項「收受贓物」、第2項「搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者」等行為態樣合併規範，而使收受贓物罪之有期徒刑上限一併提高至5 年，並提高罰金刑為50萬元以下，另將「牙保」修正為「媒介」，以期用語明確，上開修正並未變更贓物罪各種行為態樣之罪責本質，故前揭判決先例等揭櫫之旨，於修正後猶應為相同之解釋。

準此，「收受」贓物既係以無償取得贓物之「持有」為要件，即須將贓物「置於自己實力支配之下」（最高法院88年第8 次刑事庭會議決議意旨參照），始足該當。

是以，行為人如對贓物未建立實力支配關係，即令明知為贓物而有所接觸，仍與收受贓物罪之構成要件有間。

四、公訴意旨所指被告戊○○明知被告庚○○所駕駛之車號00-0000 號自用小貨車為贓車，仍經被告庚○○以該車搭載而共同前往行竊之事實，為被告戊○○於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，核證人即共同被告庚○○之證詞、證人即告訴人丙○○之指述相符，復有高雄市政警察局岡山分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片在卷可稽，固堪認定屬實。

然而，被告戊○○僅搭乘被告庚○○所駕駛之車號00-0000 號自用小貨車，於為警查獲前，並未有駕駛該車之事實，其雖明知該車為被告庚○○甫竊得之贓車，然其既非操控該贓車之駕駛，僅係被搭載之乘客，難謂已將該贓車置於自己實力支配之範圍內，依前揭說明意旨，被告戊○○上開所為，即與刑法第349條第1項收受贓物罪之構成要件有間，自不得逕以該罪相繩。

五、綜上所述，公訴意旨所指被告戊○○搭乘贓車之行為，在實體法上未設有處罰規定，而屬不罰行為。

此外，本院復查其他證據可認被告戊○○有何收受贓物犯行，揆諸前揭法律規定，自應就被告戊○○此部分被訴行為諭知無罪。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第28條、第321條第1項第2款、第3款、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 莊珮吟

法 官 蔡英雌

法 官 林書慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
書記官 呂美玲

◎、附錄本件論罪科刑法條：
《刑法第321條》
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。