臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,104,易,792,20151230,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度易字第792號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳瑀君
何雅萱
共 同
選任辯護人 蔡祥銘律師
蔡晉祐律師
被 告 張明仁
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第8298號），本院判決如下：

主 文

陳瑀君共同犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表所示之物均沒收。

何雅萱共同犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表所示之物均沒收。

張明仁犯賭博罪，處罰金新臺幣參仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、陳瑀君基於賭博之犯意，自民國103年7月1日起經營址設高雄市○○區○○街000號1樓、領有電子遊戲場業營業級別證之「鑫安拉電子遊戲場」，並擔任負責人，而在該公眾得出入之遊戲場內擺設如附表所示之電子遊戲機，用與前來該遊戲場之不特定多數人賭博財物，並自103年8、9月間起，以每月新臺幣（下同）20,000餘元之薪資僱用與其有犯意聯絡之何雅萱及某真實年籍姓名不詳之成年女子擔任店員。

渠等之賭博方式為：由賭客自行選定店內電子遊戲機，再由賭客持現金以每1元兌換20分之比率，由店員為之在遊戲機上設定分數（俗稱開分）把玩，並透過遊戲機內之IC板程式，與賭客決定偶然之輸贏，由賭客押注分數與遊戲機對賭，如有押中，可得倍數不等之分數；

如未押中，遊戲機則將賭客所押注之分數扣除，俟賭客不續玩時，再由店員計算賭客贏得之分數（俗稱洗分），以遊戲機20分兌換計分卡1分之比率兌換為計分卡，再以計分卡1分可兌換現金1元之比率，兌換現金予賭客，若分數玩盡則現金歸陳瑀君所有。

適有賭客張明仁基於賭博之犯意，於104年2月17日22時30分許，至「鑫安拉電子遊戲場」，依上揭賭博方式，交付28,000元予某真實年籍姓名不詳之成年女店員開分，陸續把玩如附表編號1、3、4所示之「水果（起訴書誤載為「水果盤」）」、「HUGA」、「超八二代（起訴書誤載為「超8」）」遊戲機，於翌日即18日凌晨4時30分許，張明仁把玩之遊戲機剩餘90,000分而不續玩時，由當時當班之店員何雅萱為之洗分後，依上開比率將遊戲機內之90,000分兌換為4,500分之計分卡，張明仁再將計分卡交付何雅萱，何雅萱即將4張千元鈔、1張500元鈔，共4,500元現金放在店內廁所之橘色塑膠圓桶中，何雅萱出廁所後，張明仁隨即進入廁所自橘色塑膠圓桶中取得現金4,500元，過程中張明仁以手機錄影蒐證，嗣後旋離開「鑫安拉電子遊戲場」，前往附近之高雄市政府警察局三民第一分局哈爾濱派出所，於有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺其犯上開賭博罪前，向派出所之員警坦承犯賭博罪，並檢舉「鑫安拉電子遊戲場」有賭博行為，始循線查獲上情，並扣得如附表所示之遊戲機共36臺。

二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。

查檢察官、被告陳瑀君、何雅萱、張明仁及辯護人於審理時對於本判決所引用具傳聞性質之證據資料（詳後述），均表示同意作為本案之證據，且迄於辯論終結前亦未聲明異議（見審易卷第54頁背面至第55頁正面；

易卷第62至69頁）。

本院審酌前揭證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認以之作為證據為適當，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。

其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分

一、被告張明仁部分上揭被告張明仁賭博之事實，業據被告張明仁於警詢、偵查、本院審理中均坦承不諱（見警卷第11至18頁、第20至23頁；

偵卷第14至15頁、第28至30頁；

審易卷第30至31頁、第54頁；

易卷第29頁、第58頁、第70頁），核與同案被告何雅萱於警詢、偵查中所述：當天是我擔任開分員，我的月薪是20,000餘元，於103年8、9月間由該店負責人陳瑀君僱用擔任店員，店內分三班，每人上班8小時；

104年2月18日張明仁有來店內把玩遊戲機，張明仁在當日0時換我接班時已經在店內把玩，開分比率為1比20，即100元開2,000分，當天張明仁的開分內容不記得了，張明仁開很多台，之後有兌換90,000分計分卡；

店內廁所有橘色塑膠圓桶，當天我有到廁所等語（見警卷第6至9頁；

偵卷第15至16頁、第30頁）；

同案被告陳瑀君於警詢、偵查中所述：我於103年7月1日接手該店，是鑫安拉電子遊戲場負責人，店中營收由我收取，客人如果要把玩遊戲機由店元開分，客人如果有贏，店員會給計分卡，何雅萱是我僱用，是店內店員，店中還有其他人員，分三班，何雅萱於104年2月18日當天值大夜班等語（見警卷第1至4頁；

偵卷第12至14頁）大致相符，並有高雄市政府警察局三民第一分局哈爾濱派出所臨檢紀錄表、高市府經商字第00000000000號高雄市政府電子遊戲場營業級別證、代保管條收據、鑫安拉電子遊戲場平面圖、陳瑀君所提出之鑫安拉電子遊戲場廁所全景照片各1張及蒐證照片8張、張明仁以手機蒐證錄影之翻拍照片6張、鑫安拉電子遊戲場機臺照片42張、本院勘驗筆錄1份附卷可稽（見警卷第24至26頁、第28至30頁、第31至39頁；

偵卷第35頁；

易卷第32至33頁），足認被告張明仁之任意性自白與事實相符，堪以採信。

從而，被告張明仁上開犯行，堪予認定，應依法論科。

二、被告陳瑀君、何雅萱部分訊據陳瑀君、何雅萱矢口否認有何賭博犯行，均辯稱：店內玩得之分數不能兌換現金，這是店內規定，不知道有人會把錢放在廁所，以此方式兌換現金云云（見審易卷第31頁）。

經查：

（一）被告陳瑀君自103年7月1日起經營址設高雄市○○區○○街000號1樓、領有電子遊戲場業營業級別證之「鑫安拉電子遊戲場」，並擔任負責人，，並自103年8、9月間起，以每月20,000餘元之薪資僱用被告何雅萱及某真實年籍姓名不詳之成年女子擔任店員；

客人把玩遊戲機之方式係由客人自行選定店內電子遊戲機，再由客人持現金以每1元兌換20分之比率，由店員為之在遊戲機上設定分數（俗稱開分）把玩，並透過遊戲機內之IC板程式，與客人決定偶然之輸贏，由客人押注分數，如有押中，可得倍數不等之分數，如未押中，遊戲機則將客人所押注之分數扣除，俟客人不續玩時，再由店員計算客人贏得之分數（俗稱洗分），兌換為計分卡，若分數玩盡則現金歸被告陳瑀君所有；

張明仁於104年2月17日22時30分許，至「鑫安拉電子遊戲場」，依上揭方式，交付28,000元予某真實年籍姓名不詳之成年女店員開分，陸續把玩如附表編號1、3、4所示之「水果」、「HUGA」、「超八二代」遊戲機，於翌日即18日凌晨4時30分許，張明仁把玩之遊戲機剩餘90,000分而不續玩時，由當時當班之店員被告何雅萱為之洗分後，依上開比率將遊戲機內之90,000分兌換為計分卡；

被告何雅萱有在「鑫安拉電子遊戲場」廁所前點鈔之行為；

張明仁有在「鑫安拉電子遊戲場」廁所內自橘色塑膠圓桶中取得現金4,500元，嗣後旋離開「鑫安拉電子遊戲場」，前往附近之高雄市政府警察局三民第一分局哈爾濱派出所，檢舉「鑫安拉電子遊戲場」有賭博行為，經警查扣如附表所示之遊戲機共36臺之事實，業據證人即同案被告張明仁於警詢、偵查、本院審理中證述明確（見警卷第11至18頁、第20至23頁；

偵卷第14至15頁、第28至30頁；

易卷第33至48頁），並有高雄市政府警察局三民第一分局哈爾濱派出所臨檢紀錄表、高市府經商字第00000000000號高雄市政府電子遊戲場營業級別證、代保管條收據、鑫安拉電子遊戲場平面圖、陳瑀君所提出之鑫安拉電子遊戲場廁所全景照片各1張及蒐證照片8張、張明仁以手機蒐證錄影之翻拍照片6張、鑫安拉電子遊戲場機臺照片42張在卷足憑（見警卷第24至26頁、第28至30頁、第31至39頁；

偵卷第35頁），且為被告陳瑀君、何雅萱所坦認或不爭執（見審易卷第31頁、第54頁背面；

易卷第64頁），自堪認定。

至張明仁於104年2月17日係交付多少錢予某真實年籍姓名不詳之成年女店員開分乙節，證人張明仁於本院雖證稱係32,000元（見易卷第39頁），惟證人張明仁於於104年2月18日警詢時證稱：我用1元換20分，共計花28,000元，店家開分560,000分把玩等語（見警卷第12頁），且前開臨檢紀錄表記載張明仁之檢舉內容亦係張明仁以28,000元開分把玩遊戲機，佐以證人張明仁於103年12間即曾至該遊戲場把玩遊戲機一情，業據證人張明仁證述無訛（見易卷第48頁），復為被告陳瑀君、何雅萱所不爭執（見易卷第48至49頁），堪認證人張明仁此節於本院之證述，應係距離事發時已相隔約10月，記憶有誤所致，自應認其記憶鮮明之警詢陳述較為可採，故不影響前揭認定，併此敘明。

（二）被告陳瑀君、何雅萱雖以前詞置辯，惟經本院當庭勘驗張明仁以手機蒐證之錄影光碟，勘驗結果為「畫面顯示右下方為張明仁之面孔，身後有機台螢幕、天花板場景，有電動機台聲音。

56秒許，畫面顯示右下方為張明仁面孔，張明仁並出聲『開啦（台語）』。

1分5秒許，畫面右下方為張明仁面孔，張明仁表示「洗掉，呼你300、200（台語）」。

1分14秒許，出現一女子聲音以台語表示『等一下好嗎？』。

1分55秒許，何雅萱在畫面中由右至左從張明仁身後走過。

2分43秒許，何雅萱出現在畫面中由左至右從張明仁身後走過。

2分45秒許，張明仁表示『開起來（台語）』。

2分48秒許，何雅萱出現在畫面中由右至左自張明仁身後走過，並看螢幕。

2分49秒許，張明仁以台語表示『洗掉，開200（台語）』，2分57秒許，何雅萱又出面在畫面中由左至右從張明仁身後走過。

4分7秒許，張明仁起身。

4分12秒許，何雅萱又出現在畫面中，由右至左從張明仁身後走過。

4分34秒許，拍攝畫面開始移動，拍攝角度由原本的天花板方向移動至室內空間，並對著廁所方向拍攝。

4分37秒許，何雅萱站在廁所門前。

4分37秒至46秒許，何雅萱在廁所前方面對廁所的門，手上有在數東西的動作，畫面有拍攝到張明仁有在抽菸的狀況。

4分47秒許，何雅萱開廁所的門，有回頭的動作，進入廁所之後將門關上。

4分54秒許，何雅萱開廁所的門出來。

4分55秒許起，畫面鏡頭轉向張明仁背面之桌椅。

4分58秒、59秒許，畫面鏡頭有拍攝到何雅萱的腳，何雅萱要往前面走。

5分3秒許，張明仁開廁所的門進入廁所。

5分7秒至5分22秒許，畫面鏡頭顯示廁所內有一橘色桶子，張明仁自桶子內取出鈔票，可以看出鈔票為4張1,000元，1張500元，共4,500元。」

一情，有本院勘驗筆錄1份在卷足稽（見易卷第32至33頁）。

核與證人張明仁於警詢、偵查及本院審理中所證稱：當日我有將遊戲機的90,000分，向何雅萱兌換4,500元現金，何雅萱將4,500元現金放在廁所內橘色桶子中，何雅萱走出廁所，我就進去廁所拿取該4,500元；

在剛剛勘驗的畫面中，就是我站起來的時候，何雅萱走到我這邊，在我桌上把計分卡拿去，畫面沒有拍到等語（見警卷第13頁、第16至17頁；

偵卷第14頁、第28至29頁；

易卷第39頁、第42至43頁）相符；

參以被告何雅萱有在「鑫安拉電子遊戲場」廁所前點鈔之行為，張明仁有在「鑫安拉電子遊戲場」廁所內自橘色塑膠圓桶中取得現金4,500元等節，為被告陳瑀君、何雅萱所不爭執（見審易卷第54頁背面），業已詳述如上，足認證人張明仁此部分之證述，應屬事實，而堪採信。

（三）證人張明仁就計分卡係以何種比率兌換現金乙節，於警詢證稱：當日我把玩結束，把遊戲機內剩餘的90,000分向何雅萱換取90,000分計分卡，何雅萱給我90,000分計分卡，我再拿90,000分計分卡給何雅萱，何雅萱暗示我到廁所內橘色塑膠圓桶內拿兌換的4,500元等語（警卷第13頁、第17頁），於本院審理中卻證稱：計分卡是以1比1的比率兌換現金，就是500分的卡換500元，在偵查中會說是1比20的比率，是1元可以在遊戲機上玩20分等語（見易卷第35頁），是證人張明仁於警詢似係證稱計分卡係以20比1之比率兌換現金，而於本院審理中卻證稱係以1比1之比率兌現，前後所述，似有齟齬。

惟觀之證人張明仁前揭警詢所述內容，並未明確敘述遊戲機剩餘分數係以何種比率兌換為計分卡，且就遊戲機剩餘之90,000分可以兌換4,500元現金一情，於警詢及本院之證述則屬一致。

參以經本院就此齟齬訊問證人張明仁，其於本院審理中就此已詳細證稱：「（問：〈提示警卷第13頁〉你在警察局的時候有說你當時是把機台內剩餘的90,000分向店內開分小姐換取90,000分計分卡，將90,000分計分卡拿給櫃檯開分小姐後，開分小姐暗示你在廁所內橘色塑膠桶內拿4,500元，所以依據你警詢的意思是用這90,000分去換了現金4,500元，是否如此？）是」、「（問：所以分數換成現金的比例就不是你剛剛說的1比1？）更正是1比20，90,000分她先給我4,500分的卡，我拿4,500分的計分卡去換4,500元，是1比1」、「（問：你的意思是說機台裡面洗分之後的分數必須要用1比20的方式先換回計分卡，然後計分卡再用1比1的方式兌換現金？）是」等語（見易卷第42至43頁），足認證人張明仁前後所述之齟齬，純係因其警詢所述簡化遊戲機剩餘分數兌換為計分卡分數係以20比1比率換算所致。

故鑫安拉電子遊戲場係以遊戲機20分兌換計分卡1分之比率兌換為計分卡，再以計分卡1分可兌換現金1元之比率，兌換現金予賭客一情，應足認定。

是以，辯護人純以證人張明仁前於警詢中簡化遊戲機剩餘分數兌換為計分卡分數係以20比1比率換算之陳述，對比證人張明仁於本院審理中較為完證之證述，即主張證人張明仁此部分前後陳述不一，自難採認。

（四）辯護人雖為被告2人辯護稱：錄影內容沒有任何張明仁表示要兌換金錢，或者是何雅萱向張明仁表示要去廁所拿取金錢的任何的對話，且錄影內容並未直接拍攝到何雅萱將4,500元置入橘色塑膠圓桶，因此該4,500元是否為何雅萱所放置，或是張明仁、甚或其他客人所放置，均有可疑，自不能推論此4,500元係何雅萱要兌換給張明仁之現金等語（見易卷第59頁）。

惟觀諸上開勘驗結果，張明仁既非與被告何雅萱同時進入廁所，自不可能拍攝到被告何雅萱將4,500元放入橘色塑膠圓桶之畫面，乃事理之當然。

又觀諸上開勘驗結果，張明仁於表示「開啦」、「洗掉」、「開起來」等語後，被告何雅萱即至張明仁身後並看著遊戲機螢幕一情，即足認被告何雅萱係應張明仁要求將遊戲機內之剩餘分數洗分。

再觀之上開勘驗結果，隨後被告何雅萱即逕自離開，其與張明仁間雖未有任何關於洗分、兌換計分卡、現金之相關對話，亦未見被告何雅萱有交付張明仁任何計分卡、物品之舉，然被告何雅萱於約1分鐘後再度，被告何雅萱先從自張明仁後方由右至左走走過，於約25秒後即出現在廁所門前，於廁所門前數鈔後，先有回頭之動作，隨後進入廁所約7秒，之後走出廁所往店內大門方向走，張明仁立即進入廁所，見4,500元之鈔票放置在橘色塑膠圓桶內等情，與前揭所認定之被告何雅萱係應張明仁要求將遊戲機內之剩餘分數洗分乙節，時間甚為密接，期間除了被告何雅萱、張明仁外，未有他人進入廁所，而若認該4,500元係張明仁所自行放置，亦需要被告何雅萱在該等密接之時間配合演出在廁所前數鈔、進入廁所前回頭、再進入廁所等動作，難認係張明仁自行放置再行誣陷。

並佐以若被告何雅萱上開舉動並非為張明仁洗分並兌換現金，何以在張明仁於表示「開啦」、「洗掉」、「開起來」等語後，被告何雅萱至張明仁身後並看著遊戲機螢幕後，張明仁即未再表示要洗分等語，隨即接續發生被告何雅萱上開舉動。

從而，足認該4,500元應係被告何雅萱為張明仁洗分後兌換予張明仁之現金無誤。

是以，辯護人上揭主張，均無足採。

（五）至辯護人又辯護稱：當日何雅萱固然在進入廁所前在門外有所謂數東西的動作，然係因何雅萱離開櫃檯要進入廁所，才將櫃檯的現金取出，以避免櫃檯內的金錢遭竊，故不能以何雅萱有數鈔票的動作，即認為何雅萱手上數的就是要交給張明仁的4,500元等語（見易卷第59頁）。

然被告何雅萱就其當日在廁所前數鈔之動作，於本院審理中固供稱：因為店內每一時段當班人員只有1個，而店內現金之放在櫃臺，所以不管我是要去上廁所還是洗手，甚至幫客人開分，我都會不定時數一下鈔票，避免現金短缺或少錢云云（見易卷第71頁），惟於偵查中卻供稱：當時我是要去廁所洗手，我是在數我的錢，看數目對不對等語（見偵卷第29頁），且於警詢時究其進入廁所乙節，供稱：當天是過年期間，我遵照老闆指示要加強打掃廁所，所以進入廁所較頻繁等語（見警卷第8頁），堪認被告何雅萱就其當時進入廁所之原因，係打掃或洗手；

就在廁所前數鈔，係數自己所有之現金，抑或店內之現金，前後所述，均顯有未合。

佐以若認被告何雅萱所述為真，亦即不論當時被告何雅萱係在屬自己之現金，抑或店內之現金，應會選擇隱蔽處點數現金，而不至於在店內廁所前屬無遮蔽處點數；

況被告何雅萱係在廁所前點數現金後，方進入廁所一情，業據本院勘驗如上述，且依被告何雅萱前開所述當時係進廁所洗手，則被告何雅萱當時既要進入廁所洗手，衡情應會選擇進入屬隱蔽處之廁所後方點屬現金，方與常情相符。

因此，足認被告何雅萱此節所辯，以及辯護人此部分之主張，均難採認。

（六）被告何雅萱於警詢及本院雖又辯稱：那天我來交班的時候張明仁就已經在店裡面玩了，我交完班後，張明仁的情緒不是很穩定，會踹打遊戲機、罵三字經，影響其他客人，我有去制止他說可不可以不要那麼大聲，不久後，張明仁問我過年期間可不可以換錢給他，我堅持不換給他，他就把計分卡丟給我，很生氣的離開，約30分鐘後，張明仁又返回店內，向我拿取計分卡繼續把玩遊戲機，過程中很大聲的用台語跟我說「妳可不可以顧我一個客人就好了，其他客人不要管」，我一樣有回覆他說「店裡面不是只有你一個客人而已，我還有其他客人要顧」，他就很生氣的對我大聲罵很粗俗的話，那天我情緒其實也不好，我有回覆他，他一樣把計分卡很生氣的丟給我又離開，過大概30分鐘他又返回店內，一樣跟我拿取計分卡繼續把玩遊戲機，可是這中間大概經過10分鐘，他說他要先出去一下，機台要先放著，他用很嚴厲的語氣跟我說不要動他的機台，他要先出去，我就說好，經過了5至10分鐘，他又返回店內，然後又繼續玩，過沒有多久警察就來臨檢等語（見警卷第7至8頁；

易卷第70至71頁）。

惟證人張明仁就此業於本院證稱：沒有何雅萱所說的事，當天我只有出去一次又回去鑫安拉電子遊戲場的情況，我也沒有踹打遊戲機的情況等語（見易卷第48至49頁）。

佐以上開勘驗結果，在此錄影期間被告何雅萱、張明仁相處過程平和，張明仁未有情緒激動、踹打遊戲機、罵三字經、大聲說話之舉，有前揭本院勘驗筆錄1份。

又衡以被告何雅萱當日確有為張明仁洗分後兌換予張明仁4,500元現金一情，亦經認定如上述，則若認衝突係發生於張明仁蒐證錄影前，則何以被告何雅萱於衝突發生後又同意將張明仁洗分之分數兌換為現金？而若認衝突發生係發生於張明仁蒐證錄影後，則被告何雅萱既已將張明仁洗分之分數兌換為現金，則怎可能有張明仁要求兌換現金未果而情緒失控之情事。

再若認被告何雅萱此部分所述為真，亦即張明仁當日有上開異常行為，且當日員警既已因張明仁檢舉而至店內臨檢，顯可預計事後恐遭偵辦涉有賭博罪，被告何雅萱應會要求被告陳瑀君需保留事發時之店內監視錄影畫面，始與常情相符，詎被告陳瑀君於104年3月13日就此於警詢中供稱：因為當時沒有違法行為，沒想到留存自保，錄影畫面時效為2星期，畫面已被覆蓋，無法提供等語（見警卷第4頁）。

故而，足認被告何雅萱此部分所辯，實難採信。

（七）另被告陳瑀君及何雅萱均辯稱：張明仁所指之兌換現金方式，未當面與客人點清，易生糾紛而不合理云云（見易卷第63頁）。

然查被告陳瑀君經營經核准經營限制級電子遊戲場業，領有電子遊戲場業營業級別證，且曾於95年間在其當時經營之金鑽城遊藝場，提供把玩遊戲機之賭客洗分後兌換現金，而涉有賭博案件，經高雄地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第28765號緩起訴處分一情，有該緩起訴處分書1份在卷足憑（見易卷第14至16頁），足認被告陳瑀君對於不得將客人把玩遊戲機洗分之分數兌換現金乙事應知之甚明，故如欲違法將遊戲機之分數兌換為現金，必以隱密之方式行之。

且本件兌換現金之方式，既已認定如上述，則賭客於店員將現金放置在廁所內之橘色塑膠圓桶後，立即進入廁所拿取所兌換之現金，旋可立即驗證金額是否正確。

況證人張明仁於本院審理中證稱：自行蒐證期間，店內另有3位客人等語（見易卷第47頁），被告何雅萱就此於本院則供稱：當天我交班時，除了張明仁外，還有6、7個客人，但都是坐靠近店門口的位置，到警察來臨檢這段期間，店內除了張明仁，是否還維持除張明仁外還有6、7個客人的狀態，記不太清楚等語（見易卷第72至73頁），足認當時店內人數不多，則於店員置入現金後賭客可緊接著進入廁所而避免他人進入取走現金。

是以，被告陳瑀君、何雅萱此部分所辯，亦難採認。

而辯護人雖又為被告2人辯護稱：張明仁當過警察，應可錄下其他賭客兌換現金之過程，甚至兌換現金之對話內容而未為，可見其檢舉動機不單純等語（見易卷第59頁）。

張明仁雖曾任警員，惟自72年起即未擔任警員一職乙節，雖據張明仁供承在卷（見易卷第32頁），惟本案兌換現金過程既係以上開隱密方式行之，且店員均有高度警覺性，足認即使係偵辦刑案經驗豐富之員警，亦難以可以如辯護人主張可錄下其他賭客兌換現金之過程，甚至兌換現金之對話內容，自難以張明仁未如辯護人所主張之完整蒐證，即認張明仁檢舉動機不單純，進而認定張明仁係設局誣陷。

末查，員警於104年2月18日5時許依張明仁檢舉至鑫安拉電子遊戲場臨檢雖未發現有賭博嫌疑，有前開高雄市政府警察局三民第一分局哈爾濱派出所臨檢紀錄表存卷可參（見警卷第24頁），惟兌換現金過程既係以上開隱密方式行之，且店員均有高度警覺性，業如上述，故自難逕以此節即為對被告2人有利之認定。

（八）綜上所述，被告陳瑀君、何雅萱所辯，均係卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告陳瑀君、何雅萱上開犯行，均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

（一）按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要件。

凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，並無方法之限制；

其所謂財物，係指金錢或其他有經濟上價值之有體物而言。

而「對向犯」則係指2個或2個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院81年台非字第233號判例意旨參照）。

依上開說明，數行為人就開設電子遊戲場擺設賭博性電玩機台與不特定人賭博，有犯意聯絡及行為分擔，得成立共同正犯，惟與參與把玩之賭客間，尚不成立共同正犯。

又學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者，此即刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於集合之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

（二）本件被告陳瑀君在公眾得出入之「鑫安拉電子遊戲場」內擺設遊戲機，僱用被告何雅萱及某真實年籍姓名不詳之成年女子擔任店員，為賭客開分、洗分，由賭客把玩遊戲機，而以遊戲機內之IC板程式決定偶然之輸贏，與被告張明仁對賭，嗣再由被告何雅萱將賭客贏得之分數兌換現金或取得賭客所輸之現金，參諸前揭說明，應屬賭博行為甚明。

核被告陳瑀君、何雅萱、張明仁所為，均係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。

被告陳瑀君、何雅萱及某真實年籍不詳之成年女店員就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，渠等與賭客即被告張明仁之間，並不成立共同正犯。

又被告陳瑀君自103年7月1日起至為警查獲時止，僱用被告何雅萱在上開遊戲場之公眾得出入場所內擺設賭博性電子遊戲機台，擺設之初即有與客人反覆實施賭博行為之犯意，顯係基於一個集合之犯意，侵害同一社會法益，且具有場所、時間密接性，足認被告陳瑀君、何雅萱之行為，係屬具有預定同種類行為將反覆實行之集合犯，應包括性地各論以普通賭博一罪。

又被告張明仁於有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺其犯上開賭博罪前，向派出所之員警坦承犯賭博罪，自首而受裁判，有被告張明仁104年2月18日警詢筆錄及高雄市政府警察局三民第一分局哈爾濱派出所臨檢紀錄表各1份存卷足佐（見警卷第12頁、第24頁），堪認被告張明仁符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。

（三）爰審酌被告陳瑀君經營電子遊戲場業，並僱用被告何雅萱擔任店員，渠等2人共同在上開遊藝場內，以擺放電玩機台之方式從事賭博行為，破壞社會善良風氣，助長人民以僥倖心態獲取財物之風氣，案發後猶圖飾詞合理化自身行為，絲毫未見悔改之意，兼衡被告陳瑀君、張明仁並無構成累犯之前案紀錄，被告何雅萱無前案紀錄，有渠等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考；

復衡酌被告陳瑀君係鑫安拉電子遊戲場負責人，在本案中居於主導之地位，被告何雅萱僅係受僱於被告陳瑀君，在本案中居於從屬之地位，惡性自較被告陳瑀君為低；

被告張明仁則不循正當途徑獲取財富，心存僥倖而把玩遊戲機押注對賭之賭博行為，有害於社會風氣，實均不該，惟念及被告張明仁於案發後始終坦承犯行之尚可態度，暨兼衡被告陳瑀君、何雅萱、張明仁等3人之智識程度依序為高職畢業、高中畢業、高職畢業等一切具體情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並均諭知如主文所示之易服勞役折算標準。

（四）按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同原則，自應就共犯間供犯罪所用之物，於各該共犯主刑項下，均為沒收之諭知（最高法院91年台上字第5583號、89年台上字第6946號判決意旨參照）。

次按，刑法第266條第2項為同法第38條之特別規定，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項沒收之。

是扣案如附表所示之電子遊戲機36臺（含其內IC板），均為當場供賭博之器具，自不問屬於犯人與否，依刑法第266條第2項規定及共犯責任共同原則，分別於被告陳瑀君、何雅萱罪刑項下宣告沒收。

四、不另為無罪諭知部分

（一）公訴意旨又以：被告2人前揭所為，除共同涉犯刑法第266條第1項之賭博罪外，另亦共同涉犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪嫌、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌等語。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

復按，刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨參照）。

再刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

（三）訊據被告陳瑀君、何雅萱均否認有此部分被訴之犯行，經查：按刑法第266條第1項所處罰者，為賭博行為；

同法第268條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。

而刑法第266條第1項係從自己賭博行為獲得利益；

同法第268條係從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭博行為獲利。

因此不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第268條之罪。

另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。

是被告陳瑀君、何雅萱雖在公眾得出入之場所，擺設電子遊戲機，並利用該電子遊戲機充作電動賭博機具，而以該電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，即以此射倖性之方式計算輸贏，其等本身既未抽佣，且賭客間亦無對賭情事，性質上係利用該機器代替自己與不特定之賭客在前開公眾得出入之場所賭博，並無單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利。

此外，復查無其他積極證據足以證明被告陳瑀君、何雅萱有何共同抽頭營利及聚眾賭博之行為，即難認被告陳瑀君、何雅萱有觸犯刑法第268條前、後段之罪，就此部分本應諭知其等無罪之判決，惟因此部分若成立犯罪，亦與其前開普通賭博罪之犯行具有裁判上一罪之想像競合犯關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第62條、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官林芝君到庭執行職務

中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
刑事第一庭 法 官 楊儭華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
書記官 陳玫燕
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條第1項
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1,000 元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。

附表：
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│編號│電子遊戲機名稱            │ 數量 │
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│1   │水果（含其內IC板）        │ 18臺 │
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│2   │5PK（含其內IC板）         │ 2臺  │
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│3   │HUGA（含其內IC板）        │ 3臺  │
├──┼─────────────┼───┤
│4   │超八二代（含其內IC板）    │ 3臺  │
├──┼─────────────┼───┤
│5   │悟空（含其內IC板）        │ 2臺  │
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│6   │7PK（含其內IC板）         │ 7臺  │
├──┼─────────────┼───┤
│7   │捕魚（含其內IC板）        │ 1臺  │
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│    │合計                      │ 36臺 │
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