臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,104,簡,3827,20151228,1

臺灣高雄地方法院刑事簡易判決 104年度簡字第3827號
104年度簡字第4180號
聲 請 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 楚凱文
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（104 年度偵字第18223 號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪，共貳罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實 及 理 由

一、犯罪事實要旨：甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，依法不得轉讓，竟分別為下列行為：㈠基於轉讓第三級毒品之單一犯意，於民國104 年6 月14日凌晨2 時許，在其所承租位於高雄市○○區○○路0 段000 巷00號5 樓第4 室之居所內，將重量不詳之愷他命（無確切證據證明轉讓毒品之淨重已逾20公克以上），同時無償轉讓予莊景明、未成年人林○峯、邱○哲及楚○欣（未成年人3 人之真實姓名年籍均詳卷）供其等各施用1 次。

㈡基於轉讓偽藥愷他命之單一犯意，於104 年7 月2 日17時許，在當時停放在高雄市○○區○○路0 段000 巷00號前，其有所之車牌號碼00-0000 號自用小客車內，將重量不詳之愷他命（無確切證據證明轉讓毒品之淨重已逾20公克以上），同時無償轉讓予未成年人林○峯及邱○哲（未成年人2 人之真實姓名年籍均詳卷），而其等即將愷他命摻入香菸內，以點火吸菸之方式，各施用愷他命1 次。

嗣經警循線查緝，並據林○峯及邱○哲供出上情，始悉全情。

二、上述犯罪事實，有下列證據足資證明：㈠犯罪事實要旨㈠部分：⒈被告甲○○於警詢及偵查中之自白及部分不利於己之供述（指轉讓愷他命予證人楚○欣之部分）。

⒉證人莊景明、林○峯、邱○哲於警詢時之證述及偵查中之結證。

⒊證人楚○欣於警詢時之證述。

⒋台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告及高雄市政府警察局湖內分局煙毒、麻藥案件嫌犯代號與真實姓名對照表各4 份（檢體代號分別為湖0000000 《莊景明》、湖0000000 《邱○哲》、湖0000000 《林○峯》、湖1040195 《楚○欣》）㈡犯罪事實要旨㈡部分：⒈被告甲○○於警詢及偵查中之自白。

⒉證人林○峯、邱○哲於警詢時之證述及偵查中之結證。

⒊台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告及高雄市政府警察局湖內分局煙毒、麻藥案件嫌犯代號與真實姓名對照表各2 份（檢體代號分別為湖0000000 《邱○哲》、湖0000000 《林○峯》）。

三、論罪科刑之理由：㈠按成年人對未成年人犯前3 條（毒品危害防制條例第6 、7、8 條）之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條定有明文。

而所謂成年人，依民法第12條規定，係指年滿20歲之人而言（最高法院66年台非字第93號判例意旨參照），故未成年人自應指未滿20歲之人至明。

查本件被告係71年6 月3 日出生，於案發時係33歲之成年人，有其身分證影本在卷可佐，而林○峯、邱○哲及楚○欣，於案發時係未滿20歲之未成年人等情，有彼等之年籍資料在卷可查；

參以被告於警詢中自承楚○欣為其胞妹，邱○哲為楚○欣之男友，認識約8 個月，林○峯則為其友人，認識約2 個月等語，應認被告對於林○峯、邱○哲及楚○欣均係係未滿20歲之未成年人之事實，知悉甚詳。

㈡故核被告如犯罪事實要旨欄㈠所示，無償轉讓愷他命予莊景明，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪；

無償轉讓愷他命予未成年人林○峯、邱○哲及楚○，係犯毒品危害防制條例第9條、第8條第3項之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪。

被告如犯罪事實要旨欄㈡所示，無償轉讓愷他命予未成年人林○峯及邱○哲，則係犯毒品危害防制條例第9條、第8條第3項之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪。

又依毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定。

另依毒品危害防制條例第8條第6項規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之」，依轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準如下：三、第三級毒品：淨重20公克以上。

…前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」。

本件被告持有愷他命部分，因無證據證明其持有之愷他命數量已達純質淨重20公克以上，則被告持有愷他命之行為，既無處罰之規定，自無「為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪」之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照）。

另被告轉讓之愷他命數量，並無證據足認已逾淨重20公克，亦無毒品危害防制條例第8條6 項規定之適用，均附此敘明㈢被告如犯罪事實要旨欄㈠所示犯行，同時轉讓愷他命予莊景明、未成年人林○峯、邱○哲及楚○欣施用，係以一行為觸犯轉讓第三級毒品罪、數個同種之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪；

被告如犯罪事實要旨欄㈡所示犯行，則係以一行為觸犯數個同種之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪，應依刑法第55條想像競合犯之規定，各從重論以一成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，並均應依毒品危害防制條例第9條規定，加重其刑。

㈣至聲請簡易判決處刑書雖論以被告轉讓愷他命之犯行，應涉犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪嫌等語。

按愷他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，亦係管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，但仍屬藥品管理之範疇，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理，始為合法，若非屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或非屬藥事法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，則僅屬合法製造、輸入，作為非法使用之毒品危害防制條例所稱之毒品，非藥事法所規範之偽藥或禁藥；

又衡諸目前司法實務查獲之案件，有自行非法製造毒品者，有從國外走私毒品者，甚至亦有發生不肖診所販賣毒品或管制藥品者，顯見未經查獲而在市面上流通之愷他命毒品來源甚多，絕非單單僅有在國內非法製造者，此事實亦不因「行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，而臨床醫療用之愷他命均為注射液形態」此節，即可排除非法流通之愷他命除屬國內違法製造之偽藥外之其他可能性，則若無證據證明所轉讓之愷他命係未經核准擅自製造之偽藥，且在不能排除所轉讓之愷他命並非偽藥之可能性下，自不得逕予推認係屬藥事法所規範之偽藥。

再按，「藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，必須行為人主觀上有知其為同法第22條各款所稱之藥品，即偽藥之直接故意，客觀上又將之販賣與他人之行為者，始稱相當。

是以行為人所販賣之標的物若屬偽藥，行為時是否『明知』，應依嚴格證明認定之」；

又藥事法第82條第1項之製造偽藥罪，以及同法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪，均以行為人主觀上知悉其所製造或販賣之藥品係未經衛生主管機關核准之偽藥為成立要素，若行為人欠缺此項主觀之要素者，除其行為符合同法第82條第3項，或第83條第3項過失罪之構成要件，應依各該過失罪名論擬外，尚無成立前述製造、販賣偽藥罪之餘地，最高法院102 年度台上字第4972號判決、101年度台上字第5045號判決意旨均可資參照。

經查，本件並無證據可認被告係愷他命毒品之製造者或上游大盤賣家，充其量僅屬毒品買賣下游之買方，則毒品購買者所關心者，至多僅係所購毒品價格、品質及數量，衡情應無詢問或查證欲購毒品來源之動機，且衡諸被告現年僅33歲之社會閱歷，復無專業之醫學背景，亦無藥事法之相關前科紀錄，是被告應無知悉其所轉讓之愷他命究係國內自製，或源自於國外，甚或其他來源之可能，則其就其所轉讓之愷他命究否屬藥事法中所規範之偽藥，自無何主觀上明知之犯意可言；

再者，本案並無證據證明被告所轉讓之愷他命係未經國內、外核准擅自製造之偽藥，或未經核准擅自輸入之禁藥，基於「罪證有疑，利益歸於被告」之原則，本案自難逕以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪相繩。

從而聲請簡易判決處刑意旨認被告轉讓愷他命亦係涉犯藥事法第83條第1項之規定，與前開犯罪事實認有法條競合之關係，容有未洽，惟起訴之基本事實同一且於檢察官起訴之範圍內，本院原即應予審理，亦無庸依職權變更起訴法條，附此敘明。

㈤再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，而毒品危害防制條例第9條則規定：「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。」

，兩者之立法體例可謂相同，是毒品危害防制條例第9條之本質，自應與行為人所犯之前三條即同條例第6 、7 、8 條相同，此即以罪而不以刑之意義所在。

是故毒品危害防制條例第17條2 項雖明文規定，僅就犯同條例第4條至第8條之罪始有其適用，惟本於上開同一法理，同條例第6 至8 條既包含於減刑之範圍內，則以罪而不以刑，同條例第9條自有該減刑規定之適用（臺灣高等法院暨所屬法院101 年度法律座談會刑事類提案第23號審查意見參照）。

經查，本件被告雖未於審判中自白，惟因本件為檢察官聲請簡易判決處刑案件，本院得不傳喚被告出庭即逕以簡易判決處刑，是被告雖未於審判中自白，惟其於警詢及偵查中，既均自白本件轉讓第三級毒品犯行，已達該條項為使刑事案件儘速確定、鼓勵被告認罪並節省司法資源之目的，是被告上開所犯成年人對未成年人轉讓第三級毒品之2 罪，自應各依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並均依法先加後減之。

㈥被告前揭成年人對未成年人轉讓第三級毒品之2 罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈦爰以行為人責任為基礎，審酌被告無償轉讓愷他命予未成年人施用，不僅增加毒品之流通性，亦戕害他人身心，並對社會治安產生負面影響，所為誠屬不該。

惟念被告前無轉讓毒品前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，且被告犯後始終坦承犯行，轉讓之毒品數量僅足供他人施用1次，兼衡其於警詢自陳生活狀況勉持、教育程度為國中畢業、從事臨時工等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，復定其應執行之刑，及同前之易科罰金折算標準。

四、依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第454條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項、第9條、第17條第2項，刑法第11條前段，第41條第1項前段、第8項，逕以簡易判決處刑。

五、如不服本判決，應於收受送達判決之日起10日內，向本院提起上訴（須附繕本）。

中 華 民 國 104 年 12 月 28 日
高雄簡易庭 法 官 李育信
以上正本，係照原本作成，證明與原本無異。
如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴狀，上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
中 華 民 國 104 年 12 月 28 日
書記官 王淑娟
◎附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第8條第3項：
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
毒品危防制條例第9條：
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。