臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,104,簡,4284,20151229,1

臺灣高雄地方法院刑事簡易判決 104年度簡字第4284號
聲 請 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳泳齊
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑(104年度偵字第22530號)，本院判決如下：

主 文

甲○○犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事實及理由

一、甲○○（於下開行為時，為18歲以上未滿20歲之未成年人）明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國104年8月11日凌晨0時至1時許，在高雄市○○區○○街00巷0○0 號3樓內，無償轉讓摻有愷他命粉末之香菸（無證據證明轉讓淨重達20公克以上）予陳○、陳○琪（分別為90年1 月生、89年11月生，均為少年，真實姓名詳卷），供渠等以點火吸食香菸之方式當場施用。

嗣警獲報前往查緝，復徵得其同意入內搜索，當場查獲甲○○、陳○及陳○琪等人，並扣得甲○○所持有之愷他命13包、愷他命香菸2 支及愷他命1 瓶（毛重分別為96.7公克、1.9公克、15.7 公克，涉犯持有第三級毒品罪嫌部分，應由檢察官另案偵辦，詳後述），復經員警對陳○、陳○琪採集尿液送驗，檢驗結果均呈愷他命陽性反應，始悉上情。

案經高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

二、認定事實所依憑之證據：

(一)被告甲○○於警詢及偵查中之自白。

(二)證人陳○、陳○琪於警詢及偵查中之證述。

(三)陳○、陳○琪之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2015/00000000、KH/2015/00000000）各1 份、高雄市政府警察局鳳山分局毒品案件尿液採驗代碼對照表（尿液代碼：FS472、FS473號）1 份、現場蒐證照片22張。

三、論罪科刑：

(一)核被告所為，係違反毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。

又被告於84年11月14日生，有被告之全戶戶籍資料查詢結果附卷可參，於本案行為時仍為18歲以上、未滿20歲之未成年人，尚無同條例第9條第1項之成年人對未成年人犯轉讓毒品罪之適用。

另被告轉讓本案第三級毒品愷他命供陳○、陳○琪施用，雖無法查知其確切轉讓數量，惟一般人每次施用之愷他命數量有限，依罪疑唯輕之原則，應認被告轉讓第三級毒品之數量均未逾行政院定頒之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定轉讓第三級毒品純質淨重20公克以上之標準，自無毒品危害防制條例第8條第6項加重處罰規定之適用。

復毒品危害防制條例對於持有第三級毒品純質淨重未達20公克以上之行為，尚無處罰明文，而本件被告轉讓之第三級毒品愷他命純質淨重未達20公克以上，已據本院認定如前，是被告轉讓前持有該毒品之行為，即屬不罰行為，自無應為轉讓之高度行為所吸收之問題，併此敘明。

又被告於同一時、地，以一無償提供愷他命之行為，同時轉讓第三級毒品愷他命予陳○、陳○琪等人施用，係以一行為觸犯2 個轉讓第三級毒品罪，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。

再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

本件被告雖未於審判中自白，惟因本件為檢察官聲請簡易判決處刑案件，本院得不傳喚被告出庭即逕以簡易判決處刑，是被告既未經本院傳喚，自無可能於審判中自白，惟其於警詢及偵查中，既均自白本件轉讓第三級毒品犯行，已達該條項為使刑事案件儘速確定、鼓勵被告認罪並節省司法資源之目的，是本件自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

(二)另按毒品危害防制條例第2條第1項規定「本條例所稱毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害之麻醉藥品及影響精神物質與其製品」，並依同條例第2條第4項規定「醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之」，足徵對於麻醉藥品及影響精神物質與渠等製品，係以用途區別適用法條之依據。

故愷他命雖為管制藥品管理條例第3條所稱之管制藥品，如作為醫藥及科學上之用途，未向主管機關取得相關證照即製造，自違反藥事法第20條第1款規定（即屬偽藥），然倘非為醫藥及科學上之合法使用，則應為毒品，行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）亦同此認定，有該局之101年2月6日FDA管字第0000000000號函釋可參。

聲請意旨雖認本案被告所轉讓之愷他命亦屬偽藥，惟本件並無證據可資證明被告有將之作為醫藥或科學上用途，且卷內並無該愷他命為未經核准擅自製造之偽藥（即無法證明製造者及其來源）相關具體事證，基於罪證有疑利歸於被告之原則，自難認上開愷他命為偽藥，而有藥事法轉讓禁藥之適用（最高法院103 年度台上字第1123號判決意旨參照），故聲請簡易判決處刑意旨認被告上開轉讓愷他命犯行，同時構成毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，為法條競合，應論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，容有未洽，惟聲請簡易判決處刑意旨既已載明被告上開轉讓愷他命之犯罪事實，本院自得逕予審認被告係犯轉讓第三級毒品罪，並敘明本件尚不構成轉讓偽藥罪之理由，附此敘明。

(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策，無償提供第三級毒品愷他命與少年施用，其所為助長毒品之散逸，戕害少年之身心健康發展，誠屬不該，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，又其本案轉讓之毒品數量非鉅、人數與次數非多，復參酌其犯罪動機、手段、所生危害、國中畢業之智識程度及勉持之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

(四)至扣案之愷他命咖啡包13包及愷他命1 瓶（毛重分別為96.7公克、15.7公克），係被告為供己施用而購入持有；

扣案之愷他命香菸2支（毛重1.9公克），則係被告為供己施用而加工製作等情，均據被告於警詢時供述在卷（見警卷第4 頁），足認被告係為供己施用而持有上開毒品，嗣另行起意犯本件轉讓第三級毒品罪，復依卷內資料觀之，並無證據證明上開扣案物品與本件被告轉讓第三級毒品犯行有何關聯，是其所涉及持有第三級毒品罪嫌部分，應由檢察官另案偵辦，而無從於本件被告轉讓第三級毒品罪項下宣告沒收，附此敘明。

四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段，逕以簡易判決處如主文。

五、如不服本判決，得自判決書送達之日起10日內，以書狀敘述理由（須附繕本），經本庭向本院管轄第二審之合議庭提起上訴。

中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
高雄簡易庭 法 官 陳力揚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
書記官 吳良美
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第3項
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。