臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,104,簡,4623,20151228,1

臺灣高雄地方法院刑事簡易判決 104年度簡字第4623號
聲 請 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 葛力豪
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（104年度偵字第19716號），本院判決如下：

主 文

甲○○成年人對未成年人轉讓第三級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事實及理由

一、甲○○為成年人，其明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得轉讓，且亦知悉彭○雯、于○懿（分別為民國87年8 月生、87年6 月生，真實姓名均詳卷）均係未滿20歲之未成年人，竟仍基於對成年人、未成年人轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於104 年5 月4 日凌晨某時許，在其高雄市○○區○○巷00○00號住處內，同時無償轉讓添加愷他命之香菸（無證據證明轉讓淨重達20公克以上）予成年人涂瑀芯、陳靖媗及未成年之少女彭○雯、于○懿各施用1 次。

嗣於同日9 時許，警方據報前往上址查尋失蹤及中輟生時，因涂瑀芯、陳靖媗、少女彭○雯、于○懿在場而為警查獲（涂瑀芯、陳靖媗所涉施用第三級毒品罪嫌部分，由高雄市政府警察局刑事警察大隊依社會秩序維護法裁處，少女彭○雯、于○懿所涉施用第三級毒品罪嫌部分，經警移送臺灣高雄少年及家事法院審理），始悉上情。

案經高雄市政府警察局少年警察隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

二、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢及偵查中坦承不諱，核與證人涂瑀芯、陳靖媗於警詢及偵查中、證人即未成年少女彭○雯、于○懿於警詢及偵查中證述之情節相符；

並有被告、證人涂瑀芯、陳靖媗、少女彭○雯及于○懿之高雄市政府警察局少年警察隊毒品危害防制條例嫌疑人尿液編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室104 年5 月20日科濫用藥物檢驗報告各4 份附卷可稽，足認被告上開自白核與事實相符，本件事證明確，被告上開轉讓第三級毒品予成年人及未成年少女之犯行，均堪認定。

三、論罪科刑：

(一)按毒品危害防制條例第9條第1項之成年人故意對未成年人犯同法第6條至第8條之罪之規定，係對被害人為未成年人之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高法院92年度第1 次刑事庭會議決議參照）。

而所謂成年人，依民法第12條規定，係指年滿20歲之人而言。

查被告甲○○係84年3 月28日出生，另無償受讓第三級毒品之少女彭○雯、于○懿分別係87年8月、87年6月出生，有被告及少女彭○雯、于○懿個人戶籍資料查詢結果各1 紙可憑，是被告於本案案發時係滿20歲之成年人、少女彭○雯、于○懿則均為未滿20歲之未成年人。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項、第9條第1項之成年人對成年人、未成年人犯轉讓第三級毒品罪。

另被告轉讓本案第三級毒品愷他命之犯行，雖無法查知其確切轉讓數量，惟一般人每次施用之愷他命數量有限，依罪疑唯輕之原則，應認被告轉讓第三級毒品之數量均未逾行政院定頒之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定轉讓第三級毒品純質淨重20公克以上之標準，自無毒品危害防制條例第8條第6項加重處罰規定之適用。

復毒品危害防制條例對於持有第三級毒品純質淨重未達20公克以上之行為，尚無處罰明文，而本件被告轉讓之第三級毒品愷他命純質淨重尚不能認為已達20公克以上，已據本院認定如前，是被告轉讓前持有該毒品之行為，即屬不罰行為，自無應為轉讓之高度行為所吸收之問題，併此敘明。

又被告於密切之時間、地點，以相同之方式轉讓愷他命予涂瑀芯、陳靖媗、少女彭○雯及于○懿4 人施用，其行為之時間、空間具有緊密關聯性，且主觀上係基於單一之轉讓第三級毒品犯意，依一般社會通念，應評價為一行為，故被告以一行為，同時轉讓愷他命予上開4 人，而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪處斷。

(二)被告所為成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第9條第1項規定，加重其刑。

又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

毒品危害防制條例第9條第1項規定：「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。」

兩者之立法體例可謂相同，是毒品危害防制條例第9條第1項之本質，自應與行為人所犯之前三條即同條例第6、7、8 條相同，此即以罪而不以刑之意義所在。

是故毒品危害防制條例第17條2 項雖明文規定，僅就犯同條例第4條至第8條之罪始有其適用，惟本於上開同一法理，同條例第6至8條既包含於減刑之範圍內，則以罪而不以刑，同條例第9條第1項自有該減刑規定之適用（臺灣高等法院暨所屬法院101 年度法律座談會刑事類提案第23號審查意見參照）。

經查，本件被告雖未於審判中自白，惟因本件為檢察官聲請簡易判決處刑案件，本院得不傳喚被告出庭即逕以簡易判決處刑，是被告既未經本院傳喚，自無可能於審判中自白，惟其於警詢及偵查中，既均自白本件轉讓第三級毒品犯行，已達該條項為使刑事案件儘速確定、鼓勵被告認罪並節省司法資源之目的，是本件自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

(三)末按毒品危害防制條例第2條第1項規定「本條例所稱毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害之麻醉藥品及影響精神物質與其製品」，並依同條例第2條第4項「醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之」，足徵對於麻醉藥品及影響精神物質與渠等製品，係以用途區別適用法條之依據。

故愷他命雖為管制藥品管理條例第3條所稱之管制藥品，如作為醫藥及科學上之用途，未向主管機關取得相關證照即製造，自違反藥事法第20條第1款規定（即屬偽藥），然倘非為醫藥及科學上之合法使用，則應為毒品，行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）亦同此認定，此有該局101年2月6日FDA管字第0000000000 號函釋可參。

本件並無證據可資證明被告有將之作為醫藥或科學上用途，且卷內並無該愷他命為未經核准擅自製造之偽藥（即無法證明製造者及其來源）相關證明，又檢察官亦於起訴時僅論以被告此部分行為，構成轉讓第三級毒品罪，並未舉證本案轉讓之愷他命屬偽藥，基於罪證有疑利歸於被告之原則，自難認上開愷他命為偽藥，而有藥事法轉讓禁藥之適用（最高法院103 年度台上字第1123號判決意旨參照），附此敘明。

(四)爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策，無償提供第三級毒品愷他命予成年人及未成年之少女施用，其所為助長毒品之散逸，戕害他人身心健康，誠屬不該，惟念其犯後尚能坦承犯行，態度尚可，又其本案轉讓之毒品數量非鉅、人數與次數非多，復參酌其犯罪動機、手段、所生危害、高職肄業之智識程度及勉持之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項、第9條第1項、第17條第2項，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。

五、如不服本判決，得自判決書送達之日起10日內，以書狀敘述理由（須附繕本），經本庭向本院管轄第二審之合議庭提起上訴。

中 華 民 國 104 年 12 月 28 日
高雄簡易庭 法 官 陳力揚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 104 年 12 月 28 日
書記官 吳良美
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第3項
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第1項
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。