臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,104,簡,4624,20151230,1

臺灣高雄地方法院刑事簡易判決 104年度簡字第4624號
聲 請 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 劉子賢
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（104 年度偵字第18565 號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實 及 理 由

一、犯罪事實要旨：甲○○為成年人，明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得轉讓，且知悉黃○晴（89年4 月3 日生，姓名年籍均詳卷）當時為就讀國中之未成年人，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國103 年8 月12日15時許，在高雄市○○區○○路000 巷00號住所旁巷子，無償提供摻有重量不詳愷他命之香菸（無確切證據證明轉讓毒品之淨重已逾20公克以上）予未成年之黃○晴，供其施用1 次。

嗣為警於103 年8 月19日18時5 分許，持搜索票至甲○○上開住處執行搜索，當場查獲甲○○、黃○晴同處一室，經對黃○晴採尿送驗，其尿液有愷他命代謝物反應，而查悉上情。

二、上述犯罪事實，有下列證據足資證明：㈠被告於警詢中之自白。

㈡證人黃○晴於警詢及偵查中之證述。

㈢黃○晴之尿液代碼與姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（檢體代碼L00-000-000 ）。

三、論罪科刑之理由：㈠按成年人對未成年人犯前3 條（毒品危害防制條例第6 、7、8 條）之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條定有明文。

而所謂成年人，依民法第12條規定，係指年滿20歲之人而言（最高法院66年台非字第93號判例意旨參照），故未成年人自應指未滿20歲之人至明。

查本件被告係81年1 月10日出生，於案發時係22歲之成年人，有被告個人戶籍資料在卷可佐，而黃○晴於案發時係就讀國中未滿20歲之未成年人等情，為被告所自承，且有黃○晴之年籍資料在卷可查，此部分之事實堪予認定。

㈡核被告所為係犯毒品危害防制條例第9條、第8條第3項之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪，並應依同條例第9條之規定，加重其刑。

又依毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定。

另依毒品危害防制條例第8條第6項規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之」，依轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準如下：三、第三級毒品：淨重20公克以上。

…前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」。

本件被告持有愷他命部分，因無證據證明其持有之愷他命數量已達純質淨重20公克以上，則被告持有愷他命之行為，既無處罰之規定，自無「為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪」之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照）。

另被告轉讓之愷他命數量，並無證據足認已逾淨重20公克，亦無毒品危害防制條例第8條6 項規定之適用，均附此敘明。

㈢至聲請簡易判決處刑書雖論以被告轉讓愷他命之犯行，應涉犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪嫌等語。

按愷他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，亦係管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，但仍屬藥品管理之範疇，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理，始為合法，若非屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或非屬藥事法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，則僅屬合法製造、輸入，作為非法使用之毒品危害防制條例所稱之毒品，非藥事法所規範之偽藥或禁藥；

又衡諸目前司法實務查獲之案件，有自行非法製造毒品者，有從國外走私毒品者，甚至亦有發生不肖診所販賣毒品或管制藥品者，顯見未經查獲而在市面上流通之愷他命毒品來源甚多，絕非單單僅有在國內非法製造者，此事實亦不因「行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，而臨床醫療用之愷他命均為注射液形態」此節，即可排除非法流通之愷他命除屬國內違法製造之偽藥外之其他可能性，則若無證據證明所轉讓之愷他命係未經核准擅自製造之偽藥，且在不能排除所轉讓之愷他命並非偽藥之可能性下，自不得逕予推認係屬藥事法所規範之偽藥。

再按，「藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，必須行為人主觀上有知其為同法第22條各款所稱之藥品，即偽藥之直接故意，客觀上又將之販賣與他人之行為者，始稱相當。

是以行為人所販賣之標的物若屬偽藥，行為時是否『明知』，應依嚴格證明認定之」；

又藥事法第82條第1項之製造偽藥罪，以及同法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪，均以行為人主觀上知悉其所製造或販賣之藥品係未經衛生主管機關核准之偽藥為成立要素，若行為人欠缺此項主觀之要素者，除其行為符合同法第82條第3項，或第83條第3項過失罪之構成要件，應依各該過失罪名論擬外，尚無成立前述製造、販賣偽藥罪之餘地，最高法院102 年度台上字第4972號判決、101年度台上字第5045號判決意旨均可資參照。

經查，本件並無證據可認被告係愷他命毒品之製造者或上游大盤賣家，充其量僅屬毒品買賣下游之買方，則毒品購買者所關心者，至多僅係所購毒品價格、品質及數量，衡情應無詢問或查證欲購毒品來源之動機，且衡諸被告於案發當時現年僅22歲之社會閱歷，復無專業之醫學背景，亦無藥事法之相關前科紀錄，是被告應無知悉其所轉讓之愷他命究係國內自製，或源自於國外，甚或其他來源之可能，則其就其所轉讓之愷他命究否屬藥事法中所規範之偽藥，自無何主觀上明知之犯意可言；

再者，本案並無證據證明被告所轉讓之愷他命係未經國內、外核准擅自製造之偽藥，或未經核准擅自輸入之禁藥，基於「罪證有疑，利益歸於被告」之原則，本案自難逕以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪相繩。

從而，聲請簡易判決處刑意旨認被告轉讓愷他命亦係涉犯藥事法第83條第1項之規定，而與前開犯罪事實認有法條競合之關係，容有未洽，然聲請簡易判決處刑意旨仍認對被告所犯，應論以毒品危害防制條例第9條、第8條第3項之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪，故僅附此敘明。

㈣被告前因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院判決判處有期徒刑3 月確定，於103 年6 月30日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可證，其於前開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，而毒品危害防制條例第9條則規定：「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。」

，兩者之立法體例可謂相同，是毒品危害防制條例第9條之本質，自應與行為人所犯之前三條即同條例第6 、7 、8 條相同，此即以罪而不以刑之意義所在。

是故毒品危害防制條例第17條2 項雖明文規定，僅就犯同條例第4條至第8條之罪始有其適用，惟本於上開同一法理，同條例第6 至8 條既包含於減刑之範圍內，則以罪而不以刑，同條例第9條自有該減刑規定之適用（臺灣高等法院暨所屬法院101 年度法律座談會刑事類提案第23號審查意見參照）。

經查，本件被告雖未於偵查及審判中自白，惟因本件檢察官於偵查中並未傳喚被告到庭，即聲請簡易判決處刑，而聲請簡易判決處刑案件，本院亦得不傳喚被告出庭即逕以簡易判決處刑，是被告雖未於審判中及偵查中自白，惟其於警詢中既均自白本件轉讓第三級毒品犯行，已達該條項為使刑事案件儘速確定、鼓勵被告認罪並節省司法資源之目的，是被告上開所犯成年人對未成年人轉讓第三級毒品之2 罪，自應各依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並與上開加重事由，依法先遞加後減之。

㈤爰以行為人責任為基礎，審酌被告無償轉讓愷他命予未成年人施用，不僅增加毒品之流通性，亦戕害他人身心，並對社會治安產生負面影響，所為誠屬不該。

惟念被告前無轉讓毒品前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，且被告犯後坦承犯行，轉讓之毒品數量僅足供他人施用1 次，兼衡其於警詢自陳生活狀況勉持、教育程度為高職肄業、從事服務業等一切情狀，量處如主文所示之刑，均諭知易科罰金之折算標準。

四、依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第454條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項、第9條、第17條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑。

五、如不服本判決，應於收受送達判決之日起10日內，向本院提起上訴（須附繕本）。

中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
高雄簡易庭 法 官 李育信
以上正本，係照原本作成，證明與原本無異。
如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴狀，上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
書記官 王淑娟
◎附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第8條第3項：
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
毒品危防制條例第9條：
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。