臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,104,簡上,414,20151215,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度簡上字第414號
上 訴 人
即 被 告 樓忠信
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭中華民國104 年9 月29日104 年度簡字第3743號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度毒偵字第3238號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、樓忠信前因施用毒品案件，經本院以裁定送觀察勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再以88年度毒聲字第9598號裁定令入戒治處所施以強制戒治，期間經停止戒治、撤銷停止戒治，於民國90年9 月5 日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以90年度戒毒偵字第1098號為不起訴處分確定。

復於強制戒治執行完畢釋放後5 年內之92年間，因施用毒品案件，經高雄地檢署檢察官提起公訴並聲請強制戒治，強制戒治部分於93年1 月9 日執行完畢釋放，刑責部分則經本院以92年度訴字第2395號判決判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定。

詎猶不思戒除毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年5 月11日下午某時許，在其位於高雄市○○區○○○路0 號0 樓之0 住處，以將甲基安非他命置入玻璃吸食器內，再點火燒烤加熱使成煙霧再用嘴或鼻吸用之方式，施用甲基安非他命1 次。

嗣因其為毒品列管人口，於104 年5月14日19時50分許，經警徵其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局左營分局移請臺灣高雄地方法院檢察署偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

查本判決所引用之其他各項據以認定事實之傳聞證據，被告及檢察官於本院言詞辯論終結前，均不爭執而未曾聲明異議，本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告樓忠信於本院審理時坦承不諱（本院104 年度簡上字第414 號卷【下稱本院卷二】第33頁、第44頁），並有台灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室104 年6 月3 日濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2015/00000000）、高雄市政府警察局左營分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表（尿液代碼：0000000 ；

受採人：樓忠信）、高雄市政府警察局左營分局濫用藥物尿液檢體監管記錄表（尿液代碼：0000000 ；

受採人：樓忠信）各1 份在卷為憑（警卷第4 至6 頁），足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；

認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，依93年1 月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。

又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

查本件被告有如事實欄一所載之施用毒品紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足稽（本院卷二第13至23頁），是被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內已曾再犯毒品危害防制條例第10條之罪，與「5 年後再犯」之情形有別，自無須再重新施予觀察、勒戒之處遇程序，而應直接追訴處罰。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；

其施用第二級毒品前持有該毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告前因施用毒品案件，經本院以100 年度簡字第1876號判決判處有期徒刑6 月、3 月確定（下稱第一案）；

又因施用毒品案件，經本院以100 年度簡字第4757號判決判處有期徒刑6 月確定（下稱第二案）；

再因施用毒品案件，經本院以100 年度簡字第5032號判決判處有期徒刑6 月確定（下稱第三案）；

復因施用毒品案件，經本院以100 年度審易字第2927號判決判處有期徒刑6 月確定（下稱第四案）；

另因妨害自由案件，經臺灣高等法院高雄分院以103 年度上訴字第158 號判決判處有期徒刑6 月確定（下稱第五案）；

再因施用毒品案件，經本院以100 年度審易字第4057號判決判處有期徒刑7 月、7月，應執行有期徒刑1 年確定（下稱第六案），上開第一至五案件，經臺灣高等法院高雄分院以103 年度聲字第976 號裁定應執行刑為有期徒刑2 年4 月確定，經與第六案件接續執行，於103 年11月11日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於103 年12月11日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為徒刑執行完畢，有前開前案紀錄表可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑。

五、被告上訴意旨略以：希望可以判輕一點，可以易科罰金，希望可以比六個月少，我現在有穩定的工作，若可以少一、兩個月，我比較可以負擔等語（本院卷二第32頁）。

經查：（一）按關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀，未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法；

另緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權，如僅就原審刑罰裁量職權之行使而為指摘，不能認以原判決違背法令為上訴理由（最高法院75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例要旨參照）。

次按在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決要旨參照）。

另按單純科刑應行審酌之事項，非屬犯罪構成要件之事實者，以經自由證明為已足，所謂自由證明，指調查方式不受嚴格限制，其關於上揭科刑審酌裁量事項之認定，祇須與卷存證據相合即可（最高法院71年台上字第5658號判例可資參照）。

（二）原判決於犯罪事實及理由欄內，已詳載並認定被告前因施用毒品，經觀察勒戒、強制戒治及刑之執行完畢後，猶未思積極戒毒，仍有多次施用毒品之前案紀錄，有前開前案紀錄表可佐，其猶為本件施用毒品犯行，足見其吸毒惡習已深、戒毒意志不堅，未能徹底體悟毒品危害之嚴重性，而無視於毒品對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，實應譴責。

惟念施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，且施用毒品者均有相當程度之心理依賴，應以病人之角度為考量，側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡其於警詢自陳國中畢業之智識程度、貧寒之生活狀況等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑，並諭知以新臺幣1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準。

（三）被告雖以上開理由提起上訴，然原審就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，並已考量被告之家庭經濟狀況等情；

且原審已考量被告對毒品之心理依賴，而以病人之角度妥為斟酌，甚且被告前已曾因施用毒品案件經本院判處有期徒刑7 月，已如前述。

經核原審認事用法並無違誤，上開科處之刑，並未逾毒品危害防制條例第10條第2項之法定刑度範圍，亦無裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，復已斟酌刑法第57條所規定之量刑事由，自堪認原審上開所量處之刑，尚屬適當，而無何違法失當之處。

是被告未指摘原審有何違法之處，徒以前揭情詞提起上訴，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第364條，判決如主文。

本案經檢察官張家芳到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
刑事第十六庭 審判長法 官 陳 箐
法 官 葉育宏
法 官 廖華君
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 16 日
書記官 高菁蓮
附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。