臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,104,簡上,431,20151225,1


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臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度簡上字第431號
上 訴 人
即 被 告 沈銘富
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件,不服本院高雄簡易庭民國104年10月12日104年度簡字第3122號第一審簡易判決(聲請簡易判決處刑案號:104年度偵字第11490號),提起上訴,本院管轄之第二審合議庭判決如下:

主 文

上訴駁回。

事 實

一、沈銘富明知武士刀為槍砲彈藥刀械管制條例之管制刀械,非經主管機關許可不得持有,亦不得於公眾得出入之場所攜帶,竟於民國103年11月22 日前之不詳時、地取得屬公告管制之武士刀1 把(鑑定刀械編號:00000000000-000 號,全長101.5 公分、刀柄長29.5公分、刀刃長72公分、刀刃開鋒69公分、未開鋒3公分、刀刃金屬製成、單面開鋒、刀刃寬3公分)後,即無故持有之。

嗣於103年11月22日12時33分許(聲請意旨僅載103年11月22 日,應予補充),攜帶上開武士刀至屬公眾得出入場所之臺灣高雄地方法院檢察署(下稱高雄地檢署)按鈴申告,經高雄地檢署檢察官當場扣得上開武士刀1把及另1把非管制刀械、2把不具殺傷力之BB槍,始悉上情。

二、案經高雄地檢署檢察官簽分偵辦後,聲請以簡易判決處刑。

理 由

壹、證據能力之判斷:

一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定,並準用第203條至第206條之1 之規定、鑑定之經過及其結果,應命鑑定人以言詞或書面報告,刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文,是經法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定後,經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者,該鑑定書面雖屬被告以外之人審判外之書面陳述,惟其屬刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律有規定者」,故不受該條項規定「不得作為證據」之限制,而具有證據能力;

而司法警察機關調查中之案件,為因應實務上,或因量大、或有急迫之現實需求,併例行性當然有鑑定之必要者,例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應,或者槍彈有無殺傷力等鑑定,基於檢察一體原則,得由該管檢察長對於轄區內之案件,以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式,俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件,得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定,以求時效(法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照),此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體,再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為,法無明文禁止,係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為;

故此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果,與檢察官選任或囑託為鑑定者,性質上並無差異,同具有證據能力(最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照)。

準此,無論係檢察官及法院直接囑託或檢察官為概括指定由警察機關逕送鑑定,該受囑託鑑定機關所出具之鑑定報告,均屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告,為傳聞法則之例外,應有證據能力。

本件卷附之高雄市政府警察局104年4月24日高市警保字第00000000000 號函關於扣案刀械之鑑定,係警察機關依檢察機關事先概括授權囑託,而送請高雄市政府警察局所為之書面鑑定報告,屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告,為傳聞法則之例外,應有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前4 條之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本件作為證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之其他審判外陳述,未經檢察官、上訴人即被告(下稱被告)沈銘富於本院審理過程中聲明異議,本院並審酌上開陳述作成時之情況正常,所取得過程並無瑕疵,且與本案相關之待證事實具有關連性,認適當作為證據,依前開刑事訴訟法第159條之5之規定,認上開陳述具有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告固坦承有於前揭時、地攜帶扣案之武士刀1 把至高雄地檢署按鈴申告乙情,惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行,於偵查中辯稱:上開刀械的刀鋒我有把它磨過,不讓其開鋒云云(偵卷第21至22頁);

復於本院審理中辯稱:我是向國家工藝師的興達刀鋪買的,是經過你們偽政府中華人民共和國總統府許可而持有,我並非未經主管機關之許可。

警察沒有受過專業鑑識的訓練,他們不會檢查云云(院二卷第41至42頁)。

經查:

(一)被告於前揭時地攜帶上開武士刀至高雄地檢署之事實,有被告訊問筆錄(影卷第61至62頁)、高雄地檢署收受贓證物清單(偵卷第3頁)在卷可稽,而扣案之武士刀1把,經高雄市政府警察局鑑驗結果,其全長101.5公分、刀柄長29.5公分、刀刃長72公分、刀刃開鋒69公分、未開鋒3公分、刀刃金屬製成、單面開鋒、刀刃寬3公分。

外觀與槍砲彈藥刀械管制條例第4條第3款圖例(一)武士刀相似,依「高雄市政府警察局辦理刀械鑑驗規範重點提要」,管制武士刀,刀柄長需15公分(含)以上、刀刃長需35公分(含)以上、刀刃開鋒,鑑驗結果均符合管制刀械標準,故認定屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械等情,有高雄市政府警察局104年4月24日高市警保字第00000000000號函在卷可佐(偵卷第9頁),堪可認定。

被告固辯稱警察不會鑑定,他們沒有受過專業訓練云云(院二卷第42頁),然高雄市政府警察局設置鑑定單位,專門負責鑑定有關刀械等證物,且鑑驗是否屬於管制刀械之方式,係比對槍砲彈藥刀械管制條例附圖之圖示相似性,及丈量刀柄、刀刃長度、檢視有無開鋒,並非需經高度精密儀器或繁複比對分析始可完成,是被告空言指稱鑑定人員未經專業訓練云云,實難憑採。

(二)被告固辯稱其將扣案刀械磨過、不使之開鋒云云,然扣案武士刀1把經鑑明刀刃長達72公分、已開鋒部分為69公分,此有前開高雄市政府警察局函文可憑,該武士刀開鋒部分幾近刀刃全長,顯係已開鋒而具有殺傷力之刀械,被告前述辯詞與事實未合,難以憑採。

被告另辯稱其係向興達刀舖購入刀具云云,並提出免用統一發票收據(院一卷第17頁)為佐,惟此經原審檢附前揭收據及扣案刀械照片函詢,由興達刀具五金行負責人郭常喜以104年8月24日興刀字第0000000-0號函覆略以:免用統一發票收據影本確為本行開立之交易收據,然因照片影像清晰度不足,無法判別是否為本行交易之展示刀具(無開鋒之仿作品),亦無法認定與前揭交易收據影本任一東洋刀一致(院一卷第22頁)。

該行雖囿於照片清晰度而無法判別本案扣案刀械是否為該行出售,然於被告另案(本院104年度易字第596號刑事案件)中,興達刀具五金行以104年10月22日興刀字第0000000-0號函覆:本行交易之刀具刀刃均為無開鋒之仿作品(院二卷第45頁),陳明該行僅出售無開鋒之仿作品,本件扣案武士刀1把已開鋒,業如前述,是難認係僅出售無開鋒仿作刀之興達刀舖所出售。

佐以被告所提出之前揭免用統一發票收據,其上載日期為「104年1月18日」,時間點顯在本件案發時間103年11月22日之後,自無從以此論認扣案之武士刀1把為興達刀具五金行所出售,益徵被告前揭辯稱刀械來源為興達刀舖一事並非事實,無足憑採。

再被告空言辯稱其持有刀械已得許可云云,此部分未據其提出向主管機關聲請許可獲准之相關文件為證,自難採信,是認被告係未經許可持有、攜帶扣案之武士刀1把。

綜上,本件事證明確,被告上開犯行,洵堪認定,應予依法論科。

至被告陳稱:我有請高雄地檢署的檢察官黃雯麗、高文政、范家振調查這個事情云云(院二卷第42頁),聲請傳喚前述三位檢察官(院二卷第43頁),然於本案事證明確之情況下,上開證據即顯無調查之必要,附此敘明。

三、查武士刀為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款所列之刀械,未經許可不得持有、攜帶。

再依同條例第15條之加重攜帶刀械罪,就行為人對刀械有事實上之管領力而言,固與非法持有無異,然該條各款所列情形,係擇危險性較高之非法攜帶刀械行為,對其行為之人數或行為之時、地設其規定,法定刑亦較非法持有為重,非法攜帶刀械如有該各款所列情形,自應適用該條論處,不能僅論以非法持有刀械罪(最高法院87年度台上字第483 號判決意旨參照)。

是核被告所為,係犯槍砲彈藥刀械管制條例第15條第2款之未經許可於公眾得出入之場所攜帶刀械罪。

而被告未經許可持有刀械之低度行為,應為於公眾得出入之場所非法攜帶刀械之高度行為所吸收,不另論罪。

聲請簡易判決處刑書認被告所為僅係犯同條例第14條第3項之非法持有刀械罪,容有未洽,惟因基本事實同一,並經原審蒞庭實行公訴之檢察官當庭變更起訴法條為同條例第15條第2款之加重攜帶刀械罪(院一卷第13頁),基於檢察一體之原則,此部分自應以檢察官更正後之論罪法條為據,即無再變更法條之必要,附此敘明。

四、原審以本案事證明確,而適用槍砲彈藥刀械管制條例第15條第2款、刑法第11條前段、第41條第1項前段之規定,並審酌槍砲、彈藥、管制刀械之持有及流通等,危害人身安全及社會秩序至鉅,而為法律所禁,並經各類教育、傳媒廣為宣導週知,被告應無不知之理,猶未經許可,恣意於公眾得出入之場所攜帶管制刀械,所為對社會治安存有潛在之危險性,誠屬不該。

惟念被告所持有之武士刀數量僅1 把,尚未持以另犯他罪、惡性非重,兼衡其二、三專畢業之智識程度及犯後否認犯行等一切情狀,量處有期徒刑2 月,並諭知以新臺幣1,000元折算1 日之易科罰金折算標準。

另扣案之武士刀1把,經送鑑定結果,確屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械,屬違禁物,應依刑法第38條第1項第1款規定,不問屬於犯人與否,宣告沒收。

其認事用法,均無不合,量刑亦屬適當。

被告上訴意旨猶執前詞,否認上開犯行,為無理由,應予駁回。

至扣案之非管制刀械1把(刀械編號:00000000000-000號),刀柄、刀刃長度未符合管制刀械標準,有前述高雄市政府警察局函附卷可參;

扣案之2 把槍枝為BB槍,不具殺傷力,俱非屬違禁物,均不另宣告沒收,附此敘明。

據上論斷,應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條,判決如主文。

本案經檢察官李明昌到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 25 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳君杰
法 官 陳俊宏
法 官 張雅文
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 28 日
書記官 李忠霖
附錄本判決論罪科刑之法條:
《槍砲彈藥刀械管制條例第15條》
未經許可攜帶刀械而有下列情形之一者,處2年以下有期徒刑:一、於夜間犯之者。
二、於車站、埠頭、航空站、公共場所或公眾得出入之場所犯之者。
三、結夥犯之者。

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