臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,104,訴,466,20151216,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第466號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳致平
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第3554號），本院判決如下：

主 文

陳致平犯修正前藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑柒月。

扣案如附表一所示之物，均沒收之。

被訴轉讓第二級毒品兼禁藥部分無罪。

事 實

一、陳致平明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，復屬行政院公告列管之管制藥品，如未經未經核准而擅自製造即屬偽藥，不得轉讓之，竟基於轉讓第三級毒品兼偽藥之犯意，攜帶驗後淨重高達8.906 公克以上之第三級毒品兼偽藥愷他命6 包（詳如附表一），於民國104 年1 月25日4 時許，以電話邀約女友羅菁芳、友人張開平、廖鴻偉後，與羅菁芳一同前往位於高雄市○○區○○路000 號「新仙州複合式KTV 休閒廣場」2 樓5 號包廂內唱歌消費，於同日5 時許，將第三級毒品兼偽藥愷他命滲入香菸後，無償轉讓予羅菁芳施用。

張開平、廖鴻偉約於同日20時許，先後到達上址KTV 包廂，陳致平復於同日21時許，再以相同方式無償轉讓第三級毒品兼偽藥愷他命予張開平、廖鴻偉二人施用。

嗣於翌（26）日凌晨0 時30分許，為警至上開包廂執行臨檢，當場扣得如附表一、二所示之物，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局少年警察隊移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分

一、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

經查，以下關於證人張開平於警詢中之證述，係於司法警察調查中所為之陳述，且與審判中之陳述有所不符，惟其先前之警詢陳述係陳述被告無償轉讓愷他命之犯罪情節，並無其他證據可認有何非出於自由意志陳述之情形，且本院就證人張開平警詢陳述時之訊問原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認證人警詢陳述出於真意之信用性獲得保障，具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，揆諸前揭法律規定，自有證據能力。

二、被告以外之人於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。

證人羅菁芳經本院合法傳喚、拘提均未到庭，有羅菁芳個人基本資料查詢結果單、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表及拘提報告書在卷可參（見本院訴字卷第56、57、64頁），足見其確有所在不明而傳喚不到之情形。

而羅菁芳於警詢所為之陳述內容，係關於被告如何無償轉讓愷他命之經過，當為證明犯罪事實存否所必要，復參以警詢過程經全程錄音，且警方無以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法製作筆錄，羅菁芳亦於筆錄上簽名捺印，參諸證人在案發時所處之環境，其能認知被告之行為內容，依憑個人知覺經驗所為之指訴，亦非出於不當之暗示，並未違背通常一般日常生活經驗之定則，由上開羅菁芳陳述時之外在環境及情況，應可認有可信之特別狀況，證人羅菁芳於警詢中之證詞，應有證據能力。

三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本院用以認定犯罪事實存否之各項證據資料，其中屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，雖係傳聞證據，然被告陳致平於本院審理時，已表示同意上開言詞、書面陳述有證據能力（見本院訴字卷第15、40、83頁），復據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均未爭執上開證據之證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌此等證據資料作成時之情況，核無違法不當之瑕疵，亦無其他違反法定程序取證之情形，且與待證事實具有關連性，以之作為本案之證據亦屬適當，應有證據能力。

四、訊據被告固坦認與羅菁芳、張開平、廖鴻偉到上開KTV 店聚會，並有施用愷他命等情，惟矢口否認有何轉讓第三級毒品兼偽藥愷他命之犯行，辯稱：我沒有提供愷他命給他們施用，羅菁芳是自己拿去用，而廖鴻偉、張開平部分，我已經睡著，不確定他們有無拿去用等語。

經查：

㈠、被告於104 年1 月25日5 時、21時許，在高雄市○○區○○路000 號「新仙州複合式KTV 休閒廣場」2 樓5 號包廂內，與羅菁芳、張開平、廖鴻偉施用愷他命之事實，為被告所不否認，核與證人羅菁芳於警詢及偵查中證述、證人張開平於警詢時證述、證人廖鴻偉於警詢及本院審理時證述情節大致相符（見警卷第11、14、17頁，偵卷第53頁反面，本院訴字卷第43頁），復有扣案如附表一編號1 至6 所示愷他命6 包、編號7 所示K 盤1 個、附表二編號1 之滲有愷他命香菸1支為憑，及高雄市政府警察少年警察隊現場檢查紀錄表1 份、扣押照片3 張在卷可參（見警卷第25頁、第47、48、50頁），而附表一編號1 至6 之愷他命6 包、附表二編號1 滲有愷他命香菸1 支之毒品成分均經驗明無訛，亦有高雄市立凱旋醫院104 年3 月3 日高市凱醫驗字第32363 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙在卷可證（見偵卷第42、43頁），且羅菁芳、廖鴻偉、張開平為警查獲後，經警依法採集其等尿液送驗，均呈愷他命、去甲基愷他命陽性反應，有其等尿液檢驗報告各1 份在卷足稽（見偵卷第48、50、51頁），此部分堪信為真實。

㈡、至被告雖以前詞置辯，惟查，被告曾於警詢及偵查中一度坦認：有提供愷他命給羅菁芳、張開平、廖鴻偉三人施用等情（見警卷第6 頁，偵卷第24頁），核與證人廖鴻偉於本院審理時證稱：我帶去的已經抽完了，在K 煙盒裡面的那支是陳致平給我，我準備要帶回家等語（見本院訴字卷第43頁），證人羅菁芳於偵訊時具結證稱：104 年1 月25日凌晨5 時許，我跟陳致平進去包廂，他將愷他命滲入香菸給我施用1 次等語大致相符（見偵卷第53頁反面），被告自承羅菁芳為其女友，與廖鴻偉係朋友關係，證人羅菁芳、廖鴻偉與被告間夙無恩怨或仇隙，且證人羅菁芳於偵訊時、證人廖鴻偉於本院審理時作證，均經具結，其等實無甘冒涉犯刑法偽證重罪之風險，蓄意捏造事實而設詞誣陷被告之必要，再者，扣案之愷他命驗後淨重共計8.906 公克，而被告於本院審理時卻供承每次施用愷他命之重量僅約2 公克（見本院訴字卷第44頁），顯見被告攜帶超出供己施用數量之愷他命，純為提供友人助興之用，堪認被告確有無償轉讓愷他命予羅菁芳、廖鴻偉。

㈢、證人張開平雖於本院審理時陳稱：我到現場時，被告在睡覺，還有一個叫小偉的，另有一個女生。

我沒有帶愷他命，看到桌上有摻有愷他命之香菸，是被告的，我就拿起來抽，被告在睡覺沒有制止我等語。

惟查證人張開平於警詢時卻供稱：我與包廂內的陳致平、廖鴻偉是朋友關係，羅菁芳我不認識，我有在包廂內與其他人共同吸食愷他命，是將愷他命滲在香菸吸食，我們所吸食的愷他命，是陳致平請我們吸食等語（見警卷第14頁），觀諸證人張開平於警詢時，經員警詢問「以上所言，是否係你在自由意志下之陳述？警方有無以威脅利誘方式取供？」，證人張開平回覆「是我自由意志下之陳述。

沒有。」

等語，有證人張開平之警詢筆錄在卷可查（見警卷第14頁反面），顯見證人張開平於警詢當時係在自由意志下陳述無訛，且當時甫經員警查獲本案，證人張開平對案情之經過記憶猶新，又愷他命係現行法所公告列管之第三級毒品，因政府查緝甚嚴，交易行情甚高，更非容易取得之物，證人張開平與被告雖係朋友關係，在未經所有人即被告同意前，應無貿然自行拿取愷他命施用之理，是證人張開平於警詢中所稱「我們所吸食的愷他命，是陳致平請我們吸食」乙情，顯較其於本院審理時所述：看到放在桌上滲有愷他命的香菸，就拿起來抽云云，較符合常理，且其警詢所述與羅菁芳、廖鴻偉二人於警詢中陳述，及被告警偵訊中自白，均相符一致，故證人張開平於警詢中陳述應為可採，足認其於本院審理時之證述，與事實有違，且係迴護被告之詞，尚難可採。

被告確有無償轉讓愷他命予張開平之行為，勘以認定。

㈣、綜上，被告空言否認，與事實不符，核無足取。本案事證明確，被告分別無償轉讓愷他命之犯行，洵堪認定。

四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，藥事法第83條第1項業經立法院修正，由總統於104 年12月2 日總統華總一義字第00000000000 號令公布施行，修正前藥事法第83條第1項原規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」

，修正後該條項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。」

，新法之罰金刑部分顯較舊法為高，核屬不利於行為人之修正，是經比較新、舊法之適用結果，以修正前之藥事法第83條第1項對被告較為有利，從而，依刑法第2條第1項前段之規定，本案仍應適用行為時之法律即修正前藥事法第83條第1項之規定。

五、論罪科刑

㈠、行政院於91年1 月23日以院臺法字第0000000000號函，將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於同年2 月8 日以院臺衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自製造者，依藥事法第20條第1款之規定，應屬偽藥（最高法院103 年度台上字第3026號判決意旨參照）。

又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之明知偽藥而轉讓罪，此係屬法規競合關係，行為人轉讓之愷他命如未超過行政院所定之一定數量以上，並無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑規定之適用，依重法優於輕法之適用法則，應擇較重之明知偽藥而轉讓罪處斷（最高法院102 年度台上字第2252號判決意旨參照）。

㈡、本件被告無償轉讓予羅菁芳、廖鴻偉、張開平之愷他命，並無醫師處方，顯非經合法調劑、供應及製造，亦無其他積極證據足認該愷他命係由國外輸入，上情業據被告於本院審理時供明在卷（見本院訴字卷第93頁），是上開愷他命應為國內違法製造之偽藥。

又被告轉讓之愷他命，僅供羅菁芳等人滲入香菸內施用，並無其他積極證據足認各別轉讓之愷他命淨重逾20公克（轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第3款規定），且羅菁芳、廖鴻偉、張開平於受轉讓時均已成年，有其等個人戶籍資料附卷可考（見警卷第10、13、16頁），故被告無償轉讓愷他命予羅菁芳、廖鴻偉、張開平之行為，揆諸上揭說明，應優先適用藥事法規定處斷，是核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，被告同時轉讓愷他命予羅菁芳、張開平、廖鴻偉，係一行為同時觸犯相同之轉讓偽藥罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重處斷。

㈢、本院審酌被告明知偽藥愷他命戕害身心，仍無償轉讓他人施用，非法流通偽藥，戕害國民健康，所生危害非微，實屬不該。

惟考量被告個別轉讓之數量些微（見本院訴字卷第92頁），及被告於警詢自陳教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況為小康等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警惕。

㈣、藥事法第79條第1項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，係屬行政處分之規定，其與刑事處分之沒收有別。

又查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第884 號判決意旨參照）。

準此，扣案如附表一編號1 至6 所示之愷他命6 包、編號7 之滲有愷他命香菸1 支，自無適用藥事法銷燬之規定，因被告轉讓第三級毒品兼偽藥之行為已構成犯罪，業如前述，故上開愷他命6 包、滲有愷他命香菸1 支均屬不受法律保護之違禁物，自應依刑法第38條第1項第1款、第2項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之；

又附表一編號8 之K 盤1 個，係被告所有，已據其於警偵訊時供承在案（見警卷第2 頁，偵卷第24頁），此為被告犯本罪所使用之物，應依刑法第38條第1項第2款、第3項之規定，宣告沒收之。

㈤、至附表二編號1 之K 煙盒1 個係廖鴻偉所有，業經證人廖鴻偉證述綦詳，非屬被告所有之物，不予宣告沒收；

另附表二編號2 之甲基安非他命2 包、編號3 之玻璃球吸食器1 支、編號4 之吸管3 支，俱與被告所犯轉讓愷他命之犯行無關，均不予宣告沒收。

貳、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告陳致平明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，復屬行政院公告列管之禁藥，依法不得轉讓，猶基於轉讓第二級毒品兼禁藥之犯意，於104年1 月23日13時30分許，在高雄市○○區○○○巷00○00號住處，將甲基安非他命倒入玻璃球吸食器內，以火燒烤後提供予女友羅菁芳施用，以此方式無償轉讓第二級毒品兼禁藥甲基安非他命予羅菁芳。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌等語。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；

不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項有明文規定。

又所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉有上揭犯嫌，無非係以：1.被告於警詢及查獲當日偵訊時，坦承在住處提供甲基安非他命予羅菁芳之供述；

2.羅菁芳送驗尿液呈甲基安非他命陽性反應；

3 、扣案第二級毒品兼禁藥甲基安非他命2 包、玻璃球吸食器1 支、吸管3 支等為其論據。

然訊據被告堅決否認有何轉讓第二級毒品兼禁藥之犯行，辯稱：我在警偵訊時承認，係因狀況不太好，一直在昏睡等語。

經查：

㈠、證人羅菁芳於查獲當日為警採集尿液送驗，檢驗結果雖呈甲基安非他命陽性反應，固然屬實，有尿液檢驗報告1 份在卷足稽（見偵卷第50頁），惟查證人羅菁芳於偵查中具結證稱：陳致平沒有給我施用甲基安非他命，是他自己在施用，我沒有施用甲基安非他命，鑑驗報告雖呈陽性反應，但不是陳致平給我的等語（見偵卷第53頁反面），證人羅菁芳否認曾施用甲基安非他命，亦否認被告有提供甲基安非他命，則證人羅菁芳究竟如何取得甲基安非他命乙情，尚待釐清，無從單憑其尿液檢驗報告呈現甲基安非他命陽性反應，逕行推論所施用之毒品來自於被告；

再者，被告坦認有施用甲基安非他命惡習，警方於查獲本案時一併扣得甲基安非他命、吸食器等物件，亦屬正常，是羅菁芳之檢驗報告，及扣案毒品、吸食器等物件，無從為此部分事實之佐證。

從而，本件除被告於警詢、偵查中之自白外，別無其他證據足資補強被告涉有此部分犯行，而無從證明公訴意旨所載被告涉犯轉讓第二級毒品兼禁藥之事實。

㈡、綜上，公訴人認被告涉犯轉讓第二級毒品兼禁藥甲基安非他命罪嫌所憑之證據，尚難使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，本院即不得遽為不利於被告之認定，揆諸前揭規定及說明，應認被告被訴轉讓第二級毒品兼禁藥部分，尚屬無法證明，自應諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條前段、第38條第1項第1款、第2款、第2項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官黃昭翰到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 16 日
刑事第十一庭 審判長法 官 陳銘珠
法 官 詹尚晃
法 官 王令冠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 16 日
書記官 黃振法
附錄本案所犯法條：
《修正前藥事法第83條第1項》
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表一：
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│編號│扣案物品名稱                          │數量│
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│ 1  │愷他命（含包裝袋，驗後淨重1.491 公克）│1包 │
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│ 2  │愷他命（含包裝袋，驗後淨重1.608公克） │1包 │
├──┼───────────────────┼──┤
│ 3  │愷他命（含包裝袋，驗後淨重1.645公克） │1包 │
├──┼───────────────────┼──┤
│ 4  │愷他命（含包裝袋，驗後淨重1.357公克） │1包 │
├──┼───────────────────┼──┤
│ 5  │愷他命（含包裝袋，驗後淨重1.605公克） │1包 │
├──┼───────────────────┼──┤
│ 6  │愷他命（含包裝袋，驗後淨重1.200公克） │1包 │
├──┼───────────────────┼──┤
│ 7  │滲有愷他命香菸                        │1支 │
├──┼───────────────────┼──┤
│ 8  │K盤                                   │1個 │
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附表二：
┌──┬────────┬──┐
│編號│物品名稱        │數量│
├──┼────────┼──┤
│ 1  │K煙盒           │1個 │
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│ 2  │甲基安非他命    │2包 │
├──┼────────┼──┤
│ 3  │玻璃球吸食器    │1支 │
├──┼────────┼──┤
│ 4  │吸管            │3支 │
└──┴────────┴──┘