臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,104,訴,580,20151217,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第580號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 余芸
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第19369 號），本院判決如下：

主 文

甲○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○擔任址設高雄市○○區○○○路000 ○0 號「香草養生館」之負責人，基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意，於民國103 年6 月25日，在上開養生館內，容留、媒介證人即女服務生朱品蓁與不特定男客為撫摸男客生殖器直至射精之猥褻行為（俗稱「半套」或打手槍），並收取新臺幣（下同）1200元之對價，被告從中收取360 元以營利，其餘則歸證人朱品蓁所有。

嗣於同日20時30分許，適有證人即男客丙○○在上開養生館2 樓房間與證人朱品蓁為猥褻行為，因警執行搜索勤務當場查獲，並扣得週轉金1700元、檯單1 張、名片10張、紙內褲1 件（係證人丙○○穿著使用），始查悉上情，因認被告涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留、媒介以營利罪嫌等語。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。

次按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

刑事訴訟法第156條第2項亦定有明文。

又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨可參）。

三、再按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。

本案被告既經本院認定犯罪不能證明（詳下述），揆諸上開說明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

四、公訴意旨認被告涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留、媒介以營利罪嫌，無非係以被告之供述（含其出具之自白書）、證人丙○○於警詢之證述、證人朱品蓁於警詢及偵查之證述、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（含搜索票）、臨檢現場紀錄表、香草養生館之商業登記抄本、本院103 年度聲搜字第1054號卷、現場及扣案物照片23張等為其主要論據。

訊據被告堅決否認有何妨害風化之犯行，辯稱：我沒有從事色情媒介. . . 香草養生館女服務生沒有從事性交易等語（院一卷第16頁）。

經查：

㈠被告為上開養生館之負責人；員警於103 年6 月25日20時30分許，持本院103 年聲搜字第1054號搜索票至上開養生館執行搜索，當時店內有證人即女服務生朱品蓁、柳蓮花、歐陽勝雲、證人即男客丙○○、鍾舒城、趙宏瑋共6 人在場，員警並於店內查扣現金1700元、檯單1 張、名片10張、證人丙○○所穿著之紙內褲1 件等情，有證人朱品蓁、柳蓮花、歐陽勝雲、丙○○、鍾舒城、趙宏瑋於警詢中證述在卷（警卷第8 至17頁、第19至37頁），並有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（含搜索票）、臨檢現場紀錄表、香草養生館之商業登記抄本各1 份、現場及扣案物照片23張、本院103 年度聲搜字第1054號卷附卷可佐（警卷第38至41頁、第43至49頁、第51頁、偵卷第11至13頁、聲搜卷），此部分之事實，首堪認定。

㈡被告雖曾於偵查中具狀表示承認妨害風化罪乙情，此有被告所提之自白書1 份在卷可佐（偵卷第34頁），惟被告事後改稱：（問：《提示本署103 年12月30日收文之信件》該信件內容是否你書立？）內容不是我寫的，簽名是我寫的。

（問：為何上開信件內容記載你承認妨害風化罪？）那不是我寫的，我不曉得為何這樣寫，我並不認罪等語（偵卷第54頁）。

是以，上開自白書是否確為被告所書寫，已非無疑。

況且，縱認上開自白書確為被告所寫，則此固能評價為被告之自白，惟揆諸前開條文說明，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

㈢而證人朱品蓁於警詢及偵查中自始否認有於上開時間，在上開養生館撫摸證人丙○○之生殖器直至射精之猥褻行為，業據證人朱品蓁於警詢及偵查中證述在卷（警卷第13至17頁、偵卷第54至55頁），至證人丙○○於警詢中固證稱：（問：警方於103 年6 月25日20時30分，持高雄地方法院核發之搜索票103 年聲搜字001054號，在高雄市○○區○○○路00000 號香草養生會館取締妨害風化案時，你有無在場？在何處做何事？）有。

我當時在該店2 樓（警編1 號房）房間內，有自己喝酒，然後與服務小姐從事半套性交易. . . 我一開始是跟警方說沒有從事半套性交易，但是後來警方說有拍照，因為我確實有與服務小姐從事半套性交易，我當下以為警方有拍到照片，一時心虛只好跟警方坦承確實有與服務小姐從事半套性交易. . . 服務小姐先以手撫摸我的生殖器至勃起後，再以手上下套弄我的生殖器至射精. . . （問：店內該名服務女子幫你從事半套性服務時有無愛撫你性器官或有無口交、性交等行為？從事半套性交易過程中，該名服務小姐穿著為何？你有無撫摸其身體任何部位、或有無以手指或性器官插入該名女子陰道內？）有撫摸我的生殖器，但沒有口交及性交的行為。

服務小姐是穿著較清涼的服裝（低胸之服裝），在從事半套性交易時，服務小姐沒有脫衣服，穿著一般服裝。

我有撫摸服務小姐的胸部，也有以手指伸入服務小姐內褲裡撫摸該名服務小姐的性器官，但沒有以我的性器官插入該名服務小姐的性器官內. . . 我於103 年6 月25日20時10分許進入店內，進入店內後，幫我服務之小姐朱品蓁當時坐在一樓沙發上，見到我進來後便起身問我有無電話預約，我回答說沒有，之後該名服務小姐就帶我上來2 樓（警編1 號房）房間內，我就問她說這邊消費怎麼算，小姐回答說1 小時700 元，我問她說有沒有在做半套服務，小姐叫我說小聲一點，旁邊還有別的客人，然後我跟他說加500 元，她就到我耳邊小小聲說好，接著我們就開始從事半套性交易，從事到一半時就遇到警方進來臨檢云云（警卷第9 至10頁）。

惟查：1.依證人丙○○上開證述可知，其原本並未承認有與證人朱品蓁從事猥褻行為，係因員警向其表明有拍照之後，證人丙○○始承認有與證人朱品蓁從事猥褻行為，是針對其有無與證人朱品蓁從事猥褻行為乙情，證人丙○○前後態度反覆，已有可疑。

2.又證人丙○○於警詢中所留之戶籍地址為「高雄市○○區○○路000 巷00號」、現住地址為「高雄市○○區○○街00弄0 號」、電話號碼為「0000000000」等情，此有證人丙○○於103年6 月25日之警詢筆錄在卷可佐（警卷第8 頁）。

而本院審理中依檢察官之聲請欲傳喚證人丙○○到庭作證，乃將傳票寄至「高雄市○○區○○路000 巷00號」、「高雄市○○區○○街00弄0 號」，惟傳票送達結果分別為「查無此址」、「地址欠詳」，此有本院送達證書、訴訟（行政）文書不能送達事由報告書各2 份在卷可參（院二卷第9 頁、第11頁、第15頁、第17頁）。

又本院查詢門號0000000000號之用戶資料，該門號之用戶姓名為「京荷科技有限公司」、使用狀態為「合約終止」、停用日期為「2006年4 月25日」等情，亦有亞太行動資料查詢1 份在卷可佐（院二卷第32頁）。

顯見證人丙○○於警詢中所留之戶籍地址、現住地址均屬不實，且所留之電話則早已停話，而既然證人丙○○連所留之聯絡資料均屬虛偽，則其證詞是否可信？十分令人質疑。

3.此外，員警於上開時間至上開養生館執行搜索時店內有證人朱品蓁、柳蓮花、歐陽勝雲、丙○○、鍾舒城、趙宏瑋共6 人在場乙情，業經本院認定如前，而觀之員警對渠等6 人製作之警詢筆錄可知，證人朱品蓁、柳蓮花、歐陽勝雲、鍾舒城、趙宏瑋等5 人均有在簽名處按捺指印，且均有留下渠等之身分證影本資料，唯獨證人丙○○不僅未在其簽名處按捺指印，卷內亦未有留下該人之身分相關資料，再再令人質疑該人是否確為「丙○○」本人及其證詞之真實性。

4.綜合上情，證人丙○○上開證述之真實性有諸多令人存疑之處，自難僅憑證人丙○○有瑕疵之證述，遽為被告不利之認定。

㈣從而，公訴意旨未能提出被告有於上開時間、地點容留、媒介證人朱品蓁與證人丙○○為撫摸生殖器直至射精之猥褻行為，並藉此營利之確切證據，而被告之自白書及證人丙○○之證述亦有上開所指之瑕疵。

是以，依卷內之各項證據顯示，尚無法證明被告確有容留、媒介證人朱品蓁與證人丙○○為撫摸生殖器直至射精之猥褻行為，並藉此營利之事實。

五、綜上所述，公訴意旨認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官范家振到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳培維
法 官 黃姿育
法 官 胡慧滿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
書記官 楊茵如