臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,104,訴,619,20151217,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第619號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 温督權
選任辯護人 王朝陽律師
被 告 葉煜文
上列被告因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第22853號）及移送併辦（103年度偵字第24625號），被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取被告及檢察官意見，合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，判決如下：

主 文

甲○○共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法使用致水土流失未遂罪，處有期徒刑捌月。

緩刑叁年，並應向公庫支付新臺幣拾貳萬元及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。

丙○○共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法使用致水土流失未遂罪，處有期徒刑柒月。

緩刑叁年，並應向公庫支付新臺幣拾萬元及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。

事 實

一、甲○○及丙○○均為販售砂石之業者，二人均明知坐落高雄市○○區○○段000○000○000地號等3筆土地（總面積1萬5339.65平方公尺），均係中華民國所有，由財政部國有財產署（下稱國有財產署）管理之國有土地，且為山坡地保育利用條例所規範之山坡地，未經前開管理人國有財產署之同意，不得擅自墾殖、占用或從事水土保持法第8條第1項第3款之採取土石行為，竟基於違反水土保持法之犯意聯絡，由溫督權先於民國102年1月間某日起至103年7月18日前某不詳時間，未經管理機關國有財產署之同意，接續擅自於上開411地號國有山坡地向下開挖2處，面積45.13平方公尺、深度約1.5公尺（即B區域坑洞）及面積594平方公尺、深度約4.2公尺（即C區域坑洞）之坑洞，並採取上開坑洞內之砂石後，堆置於所挖之坑洞旁，再由丙○○自103年7月15日起至同年月18日止，未經管理機關國有財產署之同意，即僱用不知情之挖土機駕駛潘星澄（業經檢察官為不起訴處分確定），接續於上開411地號及412地號國有山坡地，向下開挖面積42.03平方公尺、深度約1.02公尺（即A區域坑洞）之坑洞，並採取坑洞內之砂石，幸因上開三個坑洞所採取土石數量尚非過鉅，未致水土流失結果而未遂。

嗣經警據報於103年7月18日下午1時30分許前往上址，當場查獲潘星澄正在該處駕駛挖土機採取土石，而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局旗山分局及法務部調查局高雄市調查處報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告甲○○、丙○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，嗣被告二人於準備程序就被訴事實均為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程式之旨，並聽取檢察官與被告二人之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，合議庭爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任行簡式審判程序。

二、上開犯罪事實，業據被告二人於本院審理時均坦承不諱（本院訴字卷第76頁），並經證人即國有財產署南區分署稽查員洪誌隆、證人即國有財產署南區分署技師黃玉慧、證人即聯結車司機陳信志、證人即挖土機司機潘星澄、證人即現場計算車次之人鄭清煬、證人即甲○○友人黃文魁分別於警詢或偵查中證述明確（見警卷第23-28頁、第29-30頁、第17-22頁，偵一卷第34-38頁、第39-40頁、第64-68頁、第90頁，偵二卷、第24-25頁、第46-47頁、第50-51頁、第54-55頁、第140-141頁、第144-146頁）；

並有103年5月9日協議書、會勘紀錄、土地登記謄本、土地勘驗清查表、現場照片、航照圖、高雄市政府警察局旗山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、104年2月5日履勘筆錄、會勘照片、高雄市政府地政局旗山地政事務所104年2月9日高市地○○○○00000000000號函及檢附之測量成果圖等件在卷可稽（見警卷第8-16頁、第35 -40頁、第62-67頁，偵一卷第77-85頁）。

另檢察官於移送併案意旨書認為本件尚查無有致生水土流失之結果（本院審訴卷第31頁背面），且依卷內證據又無其他證據證明現場確有土石流失之情形，依有疑唯利被告原則，自無法認定上開土地已有水土流失之情況。

從而，被告二人上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。

是以，本案事證已臻明確，被告二人上揭犯行洵堪認定，均應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內，嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27 日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；

本法未規定者，適用其他法律之規定」，雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定：本條例未規定者，依其他法律之規定。」

復於75年1月10日修正第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。

次按森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則，考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；

就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當，第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最高法院93年度 台上字第3380號、94年度台上字第3745號及96年度台上字 第1498號判決意旨參照）。

再按在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事水土保持法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理或維護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科60萬元以下罰金；

該項之未遂犯罰之，水土保持法第32條第1項、第4項定有明文，該條第1項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第4325號、第5821號、91年 度台上字第4284號判決意旨參照）。

（二）核被告二人所為，均係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之未經同意在公有山坡地上擅自使用，致生水土流失未遂罪。

被告二人利用不知情之潘星澄為上開犯行，屬間接正犯。

被告二人在主觀上以單一犯罪目的，先後接續在本件土地上為採取土石之行為，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，然各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，為包括一罪（最高法院90年度台上字第6470號判決意旨參照）。

又被告二人所為同時屬山坡地保育利用條例第9條第4款規範之使用行為，並該當山坡地保育利用條例第34條第1項之非法使用罪，然依前揭說明，水土保持法第32條第4項、第1項，為山坡地保育利用條例第34條第1項之特別規定，依特別法優於普通法之法規競合關係，應僅論以水土保持法第32條第4項、第1項之罪；

再被告二人對於上開犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。

公訴意旨原認被告二人係犯山坡地保育條例第34條第1項之非法使用罪，然亦已於移送併案意旨書補充被告二人亦涉犯水土保持法第32條第4項、第1項之未經同意在公有山坡地上擅自使用，致生水土流失未遂罪；

又起訴書原認定被告二人在上開土地上所開挖之坑洞，分別為面積42.03平方公尺、深約1.02公尺，面積45.13平方公尺、深約1.5公尺，面積594平方公尺、深約4.2公尺，然嗣後於移送併案意旨書又認定被告二人所開挖之3個坑洞：A區域坑洞長寬深分別為8公尺×7公尺×3.8公尺，B區域坑洞長寬深分別為12公尺×8公尺×2.6公尺，C區域坑洞長寬深分別為40公尺×24.3公尺×7公尺，是兩者認定面積並不相符，然起訴書所認定之面積係偕同旗山地政事務所人員會勘測繪，有履勘筆錄及複丈成果圖在卷可佐（偵一卷第77-85頁），是起訴書認定之面積應較為精確，且起訴書所認定之開挖面積較移送併案意旨書所認定之開挖面積小，故依有疑唯利被告原則，仍應認定被告甲○○所開挖之B區域坑洞面積45.13平方公尺、深約1.5公尺，C區域坑洞面積594平方公尺、深約4.2公尺，被告丙○○所開挖之A區域坑洞面積42.03平方公尺、深約1.02公尺。

另檢察官移送併辦部分（即被告二人為上開犯行期間自102年1月至103年7月間），與被告被起訴部分（即被告二人為上開犯行期間自103年5月起至103年7月18日遭查獲止），有實質上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審理。

又被告二人分別已著手於犯罪行為之實行，然尚未致生水土流失之結果，為未遂犯，爰分別依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

（三）爰審酌被告二人未經同意即由被告甲○○先行B、C區域之坑洞，採取其內之土石，再由被告丙○○開挖A區域較小之坑洞並採取土石，渠等之行為均未經申請，無從使主管機關判斷上開採取土石之行為是否會致生水土保持之結果，倘一旦有較大雨勢發生，極可能導致水土流失之嚴重後果，渠等所為實應予以非難。

兼衡被告甲○○學歷為小學畢業、被告丙○○為高職畢業；

犯後坦承犯行；

暨其等之犯罪動機、目的、方法、手段、造成之危害及生活狀況等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑。

（四）被告甲○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；被告丙○○則僅於84年間因賭博罪遭判處有期徒刑2月，於84年7月10日易科罰金執行完畢後，五年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，均有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，茲念渠等於犯後坦認犯行，已有悔意，渠等應僅係一時失慮，致罹刑典，其經此偵、審教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，本院斟酌再三，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰分別依刑法第74條第1項第1款、第2款之規定，各宣告緩刑3年，以啟自新。

此外，參酌被告二人前揭所為，並為促使被告二人日後知曉應謹慎行事、遵守法紀，故本院考量上開各項情狀後，認除命被告二人向公庫支付一定之數額外，亦應輔以相當之義務勞務，並應依刑法第93條第1項第2款規定於宣告緩刑期間付保護管束，方能惕勵其等深切記取教訓。

因認上開對被告二人所宣告之緩刑期間課予如主文所示之負擔，乃為適當，爰併予宣告之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務

中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
刑事第十八庭 法 官 吳保任
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 18 日
書記官 王智嫻
附錄本件論罪科刑法條：
水土保持法第32條第4項、第1項
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6 個月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新台幣 60 萬元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
第 1 項未遂犯罰之。