臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,104,訴,650,20151229,3

臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第650號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇觀清
指定辯護人 林泓帆律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第17866、21914號）及移送併辦（104 年度毒偵字第4473號），本院判決如下：

主 文

蘇觀清犯如附表一所示之各罪，均累犯，各處如附表一所示之刑。

其中附表一編號1至6所示不得易科罰金之罪，應執行有期徒刑拾柒年拾月，扣案如附表二編號1 所示之物沒收銷燬，扣案如附表二編號2至4所示之物，均沒收，未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、蘇觀清明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得擅自持有、販賣，竟分別為下列行為：

(一)蘇觀清意圖營利而基於販賣第一級毒品之犯意，於民國104年6月30日14時12分許，以其向莊坤聰（另由本院審結）借用之0000000000號行動電話（即附表三編號1所示之物）與施建男持用之0000000000號行動電話聯繫後，允諾販賣海洛因與施建男，雙方即在該次通話不久後，前往約定之高雄市前鎮區公所後方某公園，由蘇觀清在該處交付重量不詳之海洛因1包與施建男，並收受施建男給付之新臺幣（下同）500元價金（即起訴書附表二編號1所示犯行）。

(二)於104年7月1日9時57分許，施建男以其持用之0000000000號行動電話，撥打蘇觀清持用之0000000000號行動電話，表示欲向蘇觀清購買海洛因，蘇觀清乃意圖營利而基於販賣第一級毒品之犯意而允諾，並要施建男等待，嗣雙方於同日10時58分許通話後，相約在蘇觀清當時位於高雄市前鎮區鎮○路000巷00號2樓租屋處（下稱蘇觀清住處）交易，而於同日13時12分許雙方通話後不久，由蘇觀清在該處交付重量不詳之海洛因1包與施建男，並收受施建男給付之500元價金（即起訴書附表二編號2所示犯行）。

(三)於104年7月2日9時44分至10時30分許間，施建男以其持用之0000000000號行動電話，以發送簡訊及通話方式，與蘇觀清持用之0000000000號行動電話聯絡，與蘇觀清相約在蘇觀清住處，嗣於同日10時30分許雙方通話後不久，施建男前往蘇觀清住處表示欲向蘇觀清購買海洛因，蘇觀清即意圖營利而基於販賣第一級毒品之犯意，在該處交付重量不詳之海洛因1包與施建男，並收受施建男給付之500元價金（即起訴書附表二編號5所示犯行）。

(四)於104年7月1日15時35分至37分許間，蔡秀英以其持用之0000000000號行動電話，撥打蘇觀清持用之0000000000號行動電話，表示欲向蘇觀清購買海洛因，要求蘇觀清至其斯時在高雄市阮綜合醫院住院之10樓病房外交易，蘇觀清乃意圖營利而基於販賣第一級毒品之犯意為允諾，嗣於同日16時37分許，蘇觀清以上開門號告知蔡秀英其已抵達約定地點，適逢蔡秀英離開病房，而於同日16時53分許雙方通話後不久，蘇觀清在該病房外交付重量不詳之海洛因1 包與蔡秀英，並收受蔡秀英給付之500元價金（即起訴書附表二編號3所示犯行）。

(五)於104年7月2日7時28分許，蔡秀英以其持用之0000000000號行動電話，撥打蘇觀清持用之0000000000號行動電話，表示欲向蘇觀清購買海洛因，蘇觀清乃意圖營利而基於販賣第一級毒品之犯意而為允諾，蔡秀英再於同日8時4分許，與蘇觀清通話相約在高雄市阮綜合醫院後面某麵攤，嗣於同日8 時39分許雙方通話後不久，蘇觀清在該處交付重量不詳之海洛因1包與蔡秀英，並收受蔡秀英給付之500元價金（即起訴書附表二編號4所示犯行）。

二、蘇觀清前於94年間因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第2088號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再以本院94年度毒聲字第2794號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年8月28日強制戒治執行完畢釋放出所。

復於前開強制戒治執行完畢5年內，再因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第4958號判決處有期徒刑8 月確定。

詎其仍不知悔改，復分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年7月19日13時許，在其上址住處，先以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次後，隨即以將海洛因置於針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

三、嗣經警察對蘇觀清持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，發覺蘇觀清與施建男、蔡秀英間有可疑通聯，於104年7月20日17時45分許，在蘇觀清住處將其拘提到案，並當場扣得如附表二所示之物，另自莊坤聰處扣得如附表三所示之物；

復徵得蘇觀清之同意採驗尿液，檢驗結果呈海洛因、嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始查悉全情。

四、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴及移送併辦。

理 由

壹、對於證據能力之判斷

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

然被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，亦經刑事訴訟法第159條之2規定甚明。

而上開刑事訴訟法第159條之2規定，係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該等陳述內容倘一味排除其證據能力，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。

本件被告蘇觀清及其辯護人雖主張證人施建男、蔡秀英於警詢中之證述無證據能力（本院卷一第76頁），惟證人施建男、蔡秀英分別係被告是否涉犯前開犯罪事實一（一）至（三）及（四）至（五）所示犯行之重要證人，且證人施建男於警詢中，本陳稱其有向被告購買海洛因，嗣於本院審理中，卻改稱其未與被告交易，僅係與被告合資購買毒品；

證人蔡秀英則就其在何處向被告購買海洛因、有無交付毒品對價等節說詞反覆（詳後述），而就案情有重要關係之事項，有陳述前後不符之情形。

觀諸證人蔡秀英雖稱警詢時因身體疼痛而不耐久坐，但表示當時其意識清楚、得理解問答內容，未提及其於警詢中之供述有何非出於其自由意思情形（本院卷一第155頁）；

證人施建男雖於本院審理中稱其警詢時因毒癮發作精神不佳、不清楚自己在講什麼，且員警要求其隨便說一說云云（本院卷二第5至7頁），然觀諸其警詢筆錄內容，自陳與被告交易海洛因之細節，未見有何遭員警誘導之情，且證人並能記憶自己施用毒品之時、地、方式等情，亦徵證人施建男警詢時意識清楚，得以理解詢問內容並自主回答。

又本院審酌證人施建男、蔡秀英於警詢中，係於案件發生不久後，就警方人員詢問之問題為立即反應之陳述，且其當時所為之陳述內容，又與通訊監察譯文此一客觀事證相符，復無證據顯示製作筆錄之員警有以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等其他不正方法取供之情事，應認證人施建男、蔡秀英於警詢之陳述係出於自由意識而為，相較其2人在本院審理時，係於案發較久之後，在被告面前，當庭指述被告是否犯案，依其外部情況，顯有因時間經過致記憶模糊及受不當外力干擾、內在壓力或事後串謀之可能性，堪認證人施建男、蔡秀英於警詢之陳述，具有特別可信之情況，且為證明被告犯罪事實之存否所不可欠缺，依刑事訴訟法第159條之2，應具有證據能力。

是被告及其辯護人上開主張，要屬無從採認。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本件作為證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之其他審判外陳述，未經檢察官、被告及其辯護人於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌上開陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述具有證據能力。

貳、實體部分

一、關於前揭犯罪事實一（一）至（三）部分，訊據被告固坦承其有以向莊坤聰借得之門號0000000000號行動電話，於前揭犯罪事實一（一）至（三）所示時間，以該門號與施建男通話等事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：我沒有販賣海洛因，施建男是和我合資購買毒品云云，經查：

(一)前揭犯罪事實一（一）至（三）所示犯行，除經被告坦認其向莊坤聰借得0000000000號行動電話門號使用，並以之與施建男為附表四編號1至3所示之對話（見本院卷一第33頁，本院卷二第10頁反面至11頁），並據證人施建男於警詢及偵訊中證稱：我是向綽號「清仔」之男子（經其指認為被告）購買海洛因，通訊監察譯文（即附表四編號1至3所示內容）都是我向被告購買毒品的意思，我分別於①104年6月30日在前鎮區公所後方公園、②104年7月1日在蘇觀清住處、③104年7月2日在蘇觀清住處，3次都是向蘇觀清購買海洛因500元（警一卷第79至82頁，偵一卷第15至17頁）；

並於偵訊中證稱：我只有要買海洛因的時候才會打給蘇觀清，我們都是到現場才說要買多少錢的毒品，這三次都有交500元給蘇觀清。

我有時候會和蘇觀清一起湊錢買毒品，但本案三次都是我單純向蘇觀清買毒品，不是合資等語（偵一卷第15至17頁）明確，且經警方人員對被告向莊坤聰借用之0000000000號實施通訊監察之結果，該門號於104年6月30日、7月1日、7月2日，與施建男所持用之0000000000號行動電話，分別有如附表四編號1至3所示之通聯內容，經本院當庭勘驗無訛（見本院卷二第4頁反面），而該等通聯內容所示情狀，要與施建男前揭證詞互符一致，顯見其所述與客觀事證相符，堪可採信，此外，復有扣案如附表三編號1所示之物可佐，則被告於前揭犯罪事實一（一）至（三）所示時、地，販賣海洛因與施建男，並收受施建男所給付價金之事實，堪以認定。

(二)證人施建男於本院審理中雖翻異前詞，改口證稱：我沒有跟被告買過毒品，我們是一起合資購買海洛因。

警詢及偵訊中我表示被告跟我交易毒品，是因為我那時買舌下錠戒除毒癮，在警局的時候警察沒有讓我服用，因為毒品戒斷症狀，導致我的思緒不清楚，無法理解別人說的話。

而且鼓山分局的員警在我家就跟我說有人咬被告，叫我隨便說一說就好，我想趕快做好筆錄，怕會拖到晚上，才會那樣說云云（本院卷二第5頁反面至第8頁），然查：１、證人施建男前於警詢、偵訊中之證述內容俱證稱其向被告購買海洛因並交付金錢，且於偵訊中明確證述本案3次均非與被告合資購買毒品，業如前述，是證人施建男於本院審理中之上開證詞，與其於警詢、偵訊中之證述內容顯有矛盾，則證人施建男於本院審理中之證詞是否可採？已有所疑。

再證人施建男與被告素無仇怨糾紛，且明知指稱他人販賣毒品罪行，將致他人受重刑處罰乙節，業據其於本院審理中證述在卷（本院卷二第10頁），衡情其豈會僅為儘早完成警詢筆錄，即率然誣指被告有本件販賣海洛因犯行，此實與常情有違，益徵其於本院審理中之證詞難以採信。

又本件警詢時提示予證人施建男之如附表四編號1至3所示譯文內容，均未顯現交易之地點、交通方式、毒品種類及代價等，而均由證人施建男於警詢中主動陳明「購買500元海洛因」、「騎乘機車前往交易」等交易細節，衡情若非其親身經歷，何能就此詳細陳述？且證人施建男於警詢中尚能清楚敘明其於104年7月21日晚間施用毒品之地點、方式，有其警詢筆錄可參（警一卷第79頁反面），並於本院審理中就此為相同之陳述（本院卷二第7頁反面），足徵證人施建男製作警詢筆錄時精神狀態正常，得以理解問話意義並依自己意思為陳述，而無其所謂藥癮戒斷症狀之意識不清，亦非僅依他人誘導而加以附和。

再證人施建男雖陳稱其在偵訊時係依據警詢筆錄所述，而陳稱其未與蘇觀清合資購買毒品云云（本院卷二第9頁），然觀證人施建男之警詢筆錄，並未詢問其是否與蘇觀清合資購毒之相關問題，而係偵訊中方經檢察官就此加以訊問，是其本院審理中之前揭證述，顯與事實不合，當屬事後迴護被告之詞，不足憑採。

至辯護人為被告辯稱：附表四編號3之通訊監察譯文中，「我還在市內」一語是被告所說，證人施建男於偵訊時竟證述係其所言，顯係遭誘導而迎合承辦人員云云（本院卷二第21頁），查如附表四編號3⑴證人施建男發送予被告簡訊「到家了嗎？」後，附表四編號3⑵所示譯文有「A（蘇觀清）：我還沒回家啦，我回去再跟你聯絡，我還在市內」一語，經本院當庭勘驗譯文錄音後，確認係被告所為之陳述，而證人施建男於偵訊中卻證稱：當天我在市內，我說我人到家會打給被告云云（偵一卷第17頁），然上開陳述僅係相約見面之一般對話，證人施建男本有可能於事後回想時，誤認係其所自為，非謂必係經他人誘導方會誤述，況本件警方人員製作譯文時，亦載明上開陳述係持用0000000000號行動電話之人所為（本院卷一第96頁反面），若檢察官欲誘導證人施建男為一定陳述，又豈會使其為與客觀事證不符之證詞，因此，尚難以證人施建男上開偵訊中之證詞，而謂其係遭誘導而為不利於被告之陳述。

２、綜上事證，證人施建男於警詢及偵訊中之證詞，實屬確然有據，其於本院審理中之所證，則純係迴護被告之詞，委無可採，自無從以之為何有利於被告之認定。

(三)被告雖於本院審理中辯稱：我是和施建男合資購買毒品云云（本院卷二第10頁反面）。

然證人施建男於偵訊中明確證稱本案3次均非與被告合資購買毒品，其係於本院審理中，方首度為合資購毒之陳述，業如前述；

而被告於警詢、偵訊中，經檢警對其提示如附表四編號1至3所示通訊監察譯文後，被告全未提及其有與他人合資購買毒品之情形，更陳稱該等通話內容係綽號「宇仔」之人向其借款，而與毒品交易無涉云云（警一卷第27至31頁，偵一卷第28至30、85頁），迄證人施建男到庭作證後，被告方稱其與證人施建男之通話內容係合資購毒，已顯與其先前辯解歧異，更徵被告於本院審理中所述，乃係為減少施建男證詞之矛盾，為達脫免販賣毒品之罪責，進而附和證人施建男所言。

是認被告前開所述合資購毒等節，顯係事後捏造之詞，要非真實，自無足為採，至為灼然。

(四)綜上所述，被告於犯罪事實一（一）至（三）所示之時、地，各以500元代價販賣海洛因1小包與施建男共3次一事，事證已臻明確，堪以認定。

二、關於前揭犯罪事實一（四）至（五）部分，訊據被告固坦承其有以向莊坤聰借得之門號0000000000號行動電話，於前揭犯罪事實一（四）至（五）所示時間，以該門號與蔡秀英通話等事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：我沒有販賣海洛因給蔡秀英，我只有在阮綜合醫院樓下與蔡秀英見過一次面而已，當時是因為她打電話給我，說要請我施用海洛因，但當天我去的時候，蔡秀英說她已經在廁所施用完了，我很生氣、也有罵她，蔡秀英就拿出700元說要我拿去買毒品施用，但我因為這樣子被她捉弄，所以就把那700元拿走，當作她之前欠我1,000元的還款。

另因欠我錢的彭明珠去醫院陪蔡秀英3天，蔡秀英打電話通報我去找彭明珠，但我去醫院時沒有看到彭明珠，蔡秀英只是要提供這個消息給我云云（本院卷一第75頁，本院卷二第11頁），經查：

(一)前揭犯罪事實一（四）至（五）所示犯行，除經被告坦認其向莊坤聰借得0000000000號行動電話門號使用，並以之與蔡秀英為附表五編號1至2所示之對話，而與蔡秀英連繫見面等情（警一卷第28頁反面至29頁，本院卷一第33頁），並據證人蔡秀英於警詢及偵訊中證稱：我分別於①104年7月1日、②104年7月2日，向綽號「清仔」之男子（經其指認為被告）購買海洛因，都是在高雄市阮綜合醫院跟他買500元的海洛因等語（警一卷第71至74頁，偵一卷第11至13頁），且經警方人員對上開行動電話實施通訊監察之結果，該0000000000號門號於104年7月1日、104年7月2日，與蔡秀英所持用之0000000000號行動電話，分別有如附表五編號1至2所示之通聯內容，有卷附通訊監察譯文可稽（本院卷一第95頁正反面），復有扣案如附表三編號1所示之物可佐，則被告於前揭犯罪事實一（四）至（五）所示時、地，販賣海洛因與蔡秀英之事實，堪以認定。

另犯罪事實一（四）部分，檢察官固依蔡秀英於偵訊中證稱：我和蘇觀清約在阮綜合醫院，叫他拿500元海洛因給我，我不想讓家人知道，所以和被告約在樓下後門那邊見面云云（偵一卷第12頁），而於起訴書附表二編號3交易地點欄記載「高雄阮綜合醫院後門」，且證人蔡秀英於本院審理中，亦證述此次被告係在阮綜合醫院樓下交付海洛因與其（本院卷一第155頁反面），然證人蔡秀英於警詢中證稱該次交易係被告送至阮綜合醫院10樓病房外，而觀如附表五編號1⑶、⑷之譯文，被告與蔡秀英之通話內容為：「A（蘇觀清）:來丫啦，在十樓，幾號啦。

B（蔡秀英）:我騎快到了，我在成功路。

A:齁你爸在十樓了」、「B:我在樓下，你下來下來後面那裡。

A:上來就好了啦。

B:好好」，顯示被告已抵達10樓病房外，證人蔡秀英雖要求被告至樓下交易，然被告要求蔡秀英上來，而蔡秀英亦為允諾等情，是認蔡秀英於警詢中之陳述與通訊監察譯文較為相符，故本件交易地點仍應以「高雄阮綜合醫院10樓病房外」為是，附此敘明。

(二)對於本案2次購買毒品之價金是否均已交付被告一事，證人蔡秀英雖於本院審理中反覆證稱：本案兩次都沒有給蘇觀清錢，欠他1,000元（本院卷一第154頁反面）；

兩次都有交500元給蘇觀清（本院卷一第155頁反面至156頁、157頁反面）；

只有在樓下麵攤交易那一次（按指104年7月2日該次）有給蘇觀清500元（本院卷一第156頁），然證人蔡秀英於偵訊中證稱2次各已交付現金500元（偵一卷第12頁），佐以證人蔡秀英於警詢時陳稱：104年6月30日那次，我欲向蘇觀清購買海洛因500元，但因我之前欠他錢尚未還，所以他並未販賣毒品海洛因給我等語（警一卷第72頁反面），足見被告與蔡秀英之毒品交易應係銀貨兩訖；

且蔡秀英若非已將前次價款付清，而係以賒欠方式進行交易，衡情被告應會待其清償欠款後，再與其進行另次交易，以避免承擔過多無法取回價款之風險，然被告與蔡秀英卻於104年7月1日、104年7月2日接連為2次交易，堪認證人蔡秀英於偵訊中之上開陳述應屬可信，是認被告此2次販賣毒品確有獲得對價無訛。

(三)辯護人固為被告辯稱：證人蔡秀英就被告與其見面內容，於偵查中陳稱係向被告購買毒品，但審理中證稱是被告替其購買早點、買麵；

就是否交付購毒款項，亦分別陳稱2次均欠款、僅交付500元、2次都有交付被告現金；

就何時向被告表示購買毒品，先稱聯絡被告就是要買毒品，後改稱與被告見面時才說，證人蔡秀英證述前後不一，可信度有疑等語（本院卷二第11、18頁）。

然查：１、按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或因事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；

然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例要旨、90年度台上字第6078號判決要旨參照）。

２、辯護人所指證人蔡秀英於本院審理中有上開前後陳述不一之情，固有本院104年11月5日審判筆錄可佐（本院卷一第153至158頁），惟證人蔡秀英於本院審理中，仍就其有於犯罪事實一（四）至（五）所示時間，各向被告購買500元海洛因此基本事實為肯定證述（本院卷一第155頁反面），至其對於是否均當場交付價金、各次與被告聯絡過程，有所記憶不清，亦屬人之常情，尚難以證人蔡秀英此部分證述有所瑕疵，遽認其所證不實。

再者，證人蔡秀英證稱：我因曾與被告同在高雄市前鎮地區居住，因被告之母親進而認識被告，平時與被告間有喝酒、聊天之往來。

這次住院50多天，除了這2次拿毒品之外，我住院期間被告有時候會自己拿吃的東西來醫院看我，沒有事先電話聯絡等語（本院卷一第156頁反面至157頁），顯示證人蔡秀英與被告除毒品交易外，尚有交情往來，則被告代為購買食物與販賣毒品與證人蔡秀英，二事並非互不相容，或可同時成立，是不能以此推認證人蔡秀英證稱被告販賣海洛因乙節不可採信。

(四)被告雖以前詞置辯，惟被告於警詢中係辯稱：104年7月1日當天，是蔡秀英向我借款1000元，當天我去阮綜合醫院找她，她還我700元；

104年7月2日當天，則是蔡秀英叫我去阮綜合醫院，她跟我借1000元，我也有借1000元給她云云（警一卷第29頁正反面），前後辯解顯有歧異，則被告所言是否屬實？已有所疑。

又證人蔡秀英於本院審理中證稱：我沒有欠被告錢，也沒有打電話給被告說要還錢給他。

我不認識彭明珠，被告說的應該是「小玲」，我有讓「小玲」來醫院住3天，但我不知道她無欠被告錢等語（本院卷一第157頁反面至158頁），是被告所辯與證人蔡秀英所述不相符，益徵被告所言難以採信。

且觀如附表五編號1、2所示譯文，通篇均未提及被告所謂之「彭明珠」或證人蔡秀英所稱之「小玲」，復未言及借款還款之相關話語，加以如附表五編號1⑵所示譯文有「B（蔡秀英）:ㄚ都不要給人家知道喔。

A（蘇觀清）:好啦。

B:ㄟㄟ用蘇一點，不要那個，知道了喔。

A:嗯」，若如被告所辯蔡秀英僅為還款或通報訊息，何需要求被告不可使他人知情？益證被告與證人蔡秀英係為進行毒品交易，始以隱密方式交談，被告應有證人蔡秀英所指販賣毒品海洛因犯行無訛，被告所辯其前往蔡秀英處僅為取回借款、找人云云，則為臨訟卸責之詞，無可採信。

(五)綜上，被告於犯罪事實一（四）至（五）所示之時、地，各以500元代價販賣海洛因1小包與蔡秀英共2次一事，事證已臻明確，堪以認定。

三、海洛因係經列管之第一級毒品，販賣海洛因毒品既係政府嚴予查緝之違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且分裝容易，份量亦可增減，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之理。

從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係，而按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得一逞僥倖，而失情理之平。

又販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。

且販賣行為，並非僅限於金錢作為對價關係，縱非以金錢為對價，而以金錢以外具備經濟價值之物作為對價交換毒品，亦為有償交易。

查被告與證人施建男、蔡秀英並無特殊情誼或至親關係，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而分別於犯罪事實一（一）至（五）所示之時、地交付海洛因與上開證人，且證人施建男、蔡秀英於偵訊中，均證述向被告取得海洛因時有交付金錢，足認被告提供海洛因與證人施建男、蔡秀英等人，其主觀上具有意圖營利之目的，至為灼然。

綜上所述，本件事證明確，被告前開犯罪事實一（一）至（五）所示販賣第一級毒品犯行，均堪認定，應依法論科。

四、訊據被告就上揭犯罪事實二所示部分於偵訊及本院審理中坦承不諱（偵一卷第29頁，本院卷二第4頁），並有扣案如附表二所示之物可佐，其中扣案如附表二編號1所示之殘渣袋1個，內含海洛因成分，此有高雄市立凱旋醫院104年8月25日高市凱醫驗字第35475號濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可參（偵一卷第75頁）。

又被告於104年7月20日經警查獲後，得其同意採集尿液送驗，由檢驗單位以酵素免疫分析法為初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法為確認檢驗，結果呈嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應乙情，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2015/00000000）、高雄市政府警察局刑警大隊偵五隊15分隊104年度偵辦毒品案件尿液採證代碼對照表（檢體代碼：L00-000-00）各1份在卷可佐（偵一卷第76頁反面、78頁），而以氣相層析質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定，此為邇來我國實務所肯認，且係本院執行職務所知悉之事項，足以擔保被告任意性自白與事實相符，堪以採信，是其此部分犯行，事證業已明確，堪以認定。

另被告因施用毒品案件，有如事實欄所載之觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5年內，再犯施用毒品罪而經依法追訴處罰等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告既係「5年內再犯」，自應依法論科。

五、論罪科刑

(一)按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，甲基安非他命係同條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品。

是核被告就前揭犯罪事實一（一）至（五）所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

就犯罪事實二所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告前揭犯罪事實一（一）至（五）部分，其於各次販賣前持有第一級毒品之低度行為，應分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；

犯罪事實二所為，持有第一、二級毒品之行為，已為其後施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告前揭犯罪事實一（一）至（五）之5次販賣第一級毒品犯行，及犯罪事實二之施用第一級毒品、施用第二級毒品之犯行，則均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

另檢察官移送併辦之犯罪事實，核與本件起訴之事實二所示部分為同一事實，故本院自應併予審理，附此敘明。

(二)被告因毒品案件，經本院以99年度審訴字第3216號判決判處有期徒刑10月確定；

再因毒品案件，經本院以100年度審訴字1155號判決判處有期徒刑10月確定，上開二罪嗣經本院以100年度聲字第5074號裁定應執行有期徒刑1年6月確定（下稱第一案）；

另因毒品案件，經本院以100年度審訴字第2762號判決判處有期徒刑10月確定（下稱第二案），前揭第一、二案接續執行，於102年6月11日縮短刑期執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件事實一（一）至（五）、二所示有期徒刑以上之罪，均為累犯，惟被告所為販賣第一級毒品罪中，法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑，故僅就其他法定本刑（即罰金刑部分）及施用第一級毒品、施用第二級毒品罪部分，依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(三)按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4條第1項規定甚明。

然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣之舉者，渠等販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合考量行為人客觀犯行與主觀惡性之相關情狀，審酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告固有犯罪事實一（一）至（五）所示販賣第一級毒品海洛因之行為，惟其所販售第一級毒品海洛因之對象僅證人施建男、蔡秀英，各次交易金額均為500元，與大量運輸、販賣毒品之大盤毒梟惡性相較，尚難比擬，倘科以販賣第一級毒品罪法定最輕本刑之無期徒刑，猶屬過重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條、第60條規定，予以酌減其刑，並與前揭論以累犯部分先加重後減輕之。

(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方式謀取財富，卻以販賣毒品謀利，殘害他人身心不淺，對於國家民族之發展有莫大之妨礙；

而被告前因施用毒品案件經觀察勒戒及強制戒治後，猶未思積極戒毒，除前揭論以累犯部分不予重複評價外，已屢次因犯施用毒品案件而經法院論罪科刑，此有上開被告前科紀錄表1份在卷為憑，被告尚未能記取教訓，而再為本件犯行，足見其吸毒惡習已深、戒毒意志不堅，未能徹底體悟毒品危害之嚴重性。

又施用毒品不但為戕害身心之自殘行為，甚有造成致命傷害之高度風險，及整體社會治安之嚴重潛在威脅，被告所為誠應非難。

復衡酌被告否認販賣第一級毒品海洛因犯行、坦承施用第一級、第二級毒品之犯後態度，本案認明其販賣毒品之數量、金額尚非甚鉅，及其犯罪動機、手段、所得利益。

兼衡被告之智識程度為國中畢業（本院卷一第9頁個人戶籍資料查詢結果）、自陳家庭經濟狀況勉持、曾以粗工為業、日收入約2至3千元（警一卷第26頁，本院卷一第33頁）等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並就施用第二級毒品部分諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準。

(五)刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性（即多數犯罪責任遞減原則）。

爰斟酌被告所犯之各罪之罪質，及前揭販賣第一級毒品犯行之期間、販賣毒品之交易對象人數、販賣次數及所獲不法利益之總額等情，就被告所犯附表一編號1至6所示不得易科罰金之6罪合併定其應執行刑如主文所示。

至附表一編號7所示得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項但書第1款規定，尚不得逕與其他不得易科罰金之罪定應執行刑，如被告欲選擇定應執行刑，應於本判決確定後請求檢察官向法院聲請之，附此敘明。

(六)沒收部分１、被告於前揭犯罪事實一（一）至（五）所示犯行中收受之價金，係其販賣毒品所得之財物，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在其各主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

２、扣案如附表二編號1所示之海洛因殘渣袋1個，係被告為前揭犯罪事實二之施用第一級毒品時所用，業經被告供承在卷（偵一卷第29頁），且該殘渣袋1個內含海洛因成分，業如前述，而該殘渣與其包裝袋無從析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告所犯如附表一編號6所示施用第一級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬。

３、扣案如附表二編號2至4所示之物均屬被告所有，且均供分裝其所施用之毒品使用，業據被告陳述在卷（警一卷第27頁反面，偵一卷第29頁，本院卷一第75頁，本院卷二第11頁反面），係被告犯前揭犯罪事實二所示施用第一級、二級毒品犯行所用之物，均依刑法第38條第1項第2款規定，在該2罪之科刑項下予以宣告沒收。

４、按毒品危害防制條例第19條第1項並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自應回歸刑法第38條第3項，以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。

經查：如附表三編號1所示之行動電話（含SIM卡）並非被告所有，而係被告向同案被告莊坤聰借用乙情，業據被告及同案被告莊坤聰於本院審理中供述在卷（本院卷一第25、33頁），此外卷內復無證據證明上開行動電話及SIM卡為被告所有，爰不予宣告沒收。

參、同案被告莊坤聰被訴部分，已由本院另行審結，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第2款、第41條第1項前段、第47條第1項、第50條第1項但書第1款、第51條第5款、第59條、第60條，判決如主文。

本案經檢察官李明昌到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳君杰
法 官 陳俊宏
法 官 張雅文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
書記官 李忠霖
附錄本案論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第1項》
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
《毒品危害防制條例第10條》
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：
┌──┬──────┬────┬──────────────────────┐
│編號│所為犯行    │所犯罪名│宣告刑                                      │
├──┼──────┼────┼──────────────────────┤
│1   │前揭犯罪事實│販賣第一│處有期徒刑拾伍年陸月，未扣案之販賣毒品所得新│
│    │一（一）所示│級毒品  │臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其│
│    │犯行        │        │財產抵償之。                                │
├──┼──────┼────┼──────────────────────┤
│2   │前揭犯罪事實│販賣第一│處有期徒刑拾伍年陸月，未扣案之販賣毒品所得新│
│    │一（二）所示│級毒品  │臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其│
│    │犯行        │        │財產抵償之。                                │
├──┼──────┼────┼──────────────────────┤
│3   │前揭犯罪事實│販賣第一│處有期徒刑拾伍年陸月，未扣案之販賣毒品所得新│
│    │一（三）所示│級毒品  │臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其│
│    │犯行        │        │財產抵償之。                                │
├──┼──────┼────┼──────────────────────┤
│4   │前揭犯罪事實│販賣第一│處有期徒刑拾伍年陸月，未扣案之販賣毒品所得新│
│    │一（四）所示│級毒品  │臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其│
│    │犯行        │        │財產抵償之。                                │
├──┼──────┼────┼──────────────────────┤
│5   │前揭犯罪事實│販賣第一│處有期徒刑拾伍年陸月，未扣案之販賣毒品所得新│
│    │一（五）所示│級毒品  │臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其│
│    │犯行        │        │財產抵償之。                                │
├──┼──────┼────┼──────────────────────┤
│6   │前揭犯罪事實│施用第一│處有期徒刑拾月，扣案如附表二編號1所示之物沒 │
│    │二所示施用第│級毒品  │收銷燬，扣案如附表二編號2至4所示之物，均沒收│
│    │一級毒品犯行│        │。                                          │
├──┼──────┼────┼──────────────────────┤
│7   │前揭犯罪事實│施用第二│處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折│
│    │二所示施用第│級毒品  │算壹日，扣案如附表二編號2至4所示之物，均沒收│
│    │二級毒品犯行│        │。                                          │
└──┴──────┴────┴──────────────────────┘
附表二：
┌──┬────────────────────────────┬─────┐
│1   │含有第一級毒品海洛因之殘渣袋                            │1個       │
├──┼────────────────────────────┼─────┤
│2   │塑膠鏟管                                                │1支       │
├──┼────────────────────────────┼─────┤
│3   │夾鏈袋                                                  │1包       │
├──┼────────────────────────────┼─────┤
│4   │電子磅秤                                                │1台       │
└──┴────────────────────────────┴─────┘
附表三：
┌──┬────────────────────────────┬─────┐
│編號│物品                                                    │數量      │
├──┼────────────────────────────┼─────┤
│1   │莊坤聰所有之行動電話（序號：000000000000000，含000000000│1支       │
│    │3號行動電話門號SIM卡1枚）                               │          │
└──┴────────────────────────────┴─────┘
附表四（被告與施建男之通訊監察譯文）：
┌──┬────────────────┬───────┐
│編號│內容                            │出處及備註    │
├──┼────────────────┼───────┤
│ 1  │104年6月30日14時12分17秒        │本院卷第92頁  │
│    │0000000000號：（A）蘇觀清       │              │
│    │0000000000號：（B）施建男       ├───────┤
│    │（B）發話（A）                  │即警一卷第80頁│
│    │B:我現在要過去哪裡              │正反面之「編號│
│    │A:一樣ㄚ                        │E-1」         │
│    │B:公園打給你嗎，我現在要到了    │              │
├──┼────────────────┼───────┤
│ 2  │0000000000號：（A）蘇觀清       │本院卷第94頁正│
│    │0000000000號：（B）施建男       │反面          │
│    │⑴104年7月1日9時57分8秒         ├───────┤
│    │（B）發話（A）                  │即警一卷第80頁│
│    │B:喂頭仔                        │反面至81頁之「│
│    │A:嗯                            │編號E-2」     │
│    │B:要過去家裡找你還是怎樣        │              │
│    │A:等一下再打給你                │              │
│    │B:喔好                          │              │
│    │⑵104年7月1日10時25分52秒       │              │
│    │（B）發話（A）                  │              │
│    │A:等一下啦                      │              │
│    │B:ㄚ等一下要在哪裡              │              │
│    │A:我會再告訴你                  │              │
│    │⑶104年7月1日10時58分44秒       │              │
│    │（A）發話（B）                  │              │
│    │B:喂                            │              │
│    │A:你過來ㄚ                      │              │
│    │B:你到家了嗎                    │              │
│    │A:嗯我住的那裡                  │              │
│    │B:好                            │              │
│    │⑷104年7月1日13時12分43秒       │              │
│    │（B）發話（A）                  │              │
│    │A:喂                            │              │
│    │B:頭仔有在家嗎                  │              │
│    │A:沒啦，在外面，怎樣            │              │
│    │B:要過去哪裡                    │              │
│    │A:一樣過去那ㄚ                  │              │
│    │B:喔好好我馬上過去              │              │
├──┼────────────────┼───────┤
│ 3  │0000000000號：（A）蘇觀清       │本院卷第96頁正│
│    │0000000000號：（B）施建男       │反面          │
│    │⑴104年7月2日9時44分34秒        ├───────┤
│    │（B）發送簡訊予（A）            │即警一卷第81頁│
│    │到家了嗎？                      │反面之「編號  │
│    │⑵104年7月2日9時56分48秒        │E-3」         │
│    │（B）發話（A）                  │              │
│    │A:我還沒回家啦，我回去再跟你聯  │              │
│    │  絡，我還在市內                │              │
│    │⑶104年7月2日10時30分8秒        │              │
│    │（A）發話（B）                  │              │
│    │A:喂你過來ㄚ                    │              │
│    │B:嗯                            │              │
└──┴────────────────┴───────┘
附表五（被告與蔡秀英之通訊監察譯文）：
┌──┬────────────────┬───────┐
│編號│內容                            │出處及備註    │
├──┼────────────────┼───────┤
│ 1  │0000000000號：（A）蘇觀清       │本院卷第95頁  │
│    │0000000000號：（B）蔡秀英       │              │
│    │⑴104年7月1日15時35分59秒       ├───────┤
│    │（B）發話（A）                  │即警一卷第72頁│
│    │B:清仔，現在幾點了              │反面至73頁之「│
│    │A:三點半                        │編號D-2」     │
│    │B:你差不多四點的時候打電話給我  │              │
│    │  ，你來我這裡的十樓，C棟十樓   │              │
│    │A:C棟                           │              │
│    │B:你門診的大樓就是C棟           │              │
│    │A:好啦，十樓喔                  │              │
│    │B:嗯十樓1016第一床              │              │
│    │A:好啦                          │              │
│    │⑵104年7月1日15時37分27秒       │              │
│    │（B）發話（A）                  │              │
│    │A:怎樣？                        │              │
│    │B:ㄚ都不要給人家知道喔          │              │
│    │A:好啦                          │              │
│    │B:ㄟㄟ用蘇一點，不要那個，知道  │              │
│    │  了喔                          │              │
│    │A:嗯                            │              │
│    │⑶104年7月1日16時37分21秒       │              │
│    │（A）發話（B）                  │              │
│    │B:你那方便來，不方便就不要來了  │              │
│    │A:來丫啦，在十樓，幾號啦        │              │
│    │B:我騎快到了，我在成功路        │              │
│    │A:齁你爸在十樓了                │              │
│    │⑷104年7月1日16時53分20秒       │              │
│    │（A）發話（B）                  │              │
│    │B:我在樓下，你下來下來後面那裡  │              │
│    │A:上來就好了啦                  │              │
│    │B:好好                          │              │
├──┼────────────────┼───────┤
│ 2  │0000000000號：（A）蘇觀清       │本院卷第95頁反│
│    │0000000000號：（B）蔡秀英       │面            │
│    │⑴104年7月2日7時28分44秒        ├───────┤
│    │（B）發話（A）                  │即警一卷第73頁│
│    │B:你睏死了嗎                    │正反面之「編號│
│    │A:怎麼了啦                      │D-3」         │
│    │B:來我這裡啦                    │              │
│    │A:現在幾點而已．                │              │
│    │B:有要緊嗎，來這裡我買早餐給你吃│              │
│    │A:拜託ㄟ那麼早                  │              │
│    │B:我等一下有事情要出去，半小時以│              │
│    │  內喔                          │              │
│    │A:好啦                          │              │
│    │⑵104年7月2日8時3分54秒         │              │
│    │（B）發話（A）                  │              │
│    │A:到了啦                        │              │
│    │⑶104年7月2日8時4分55秒         │              │
│    │（B）發話（A）                  │              │
│    │B:來喝美沙東後面這裡            │              │
│    │A:我怎知道在那裡                │              │
│    │B:後門啦，急診處有一麵攤我在那  │              │
│    │  裡坐                          │              │
│    │A:嗯，                          │              │
│    │⑷104年7月2日8時39分25秒        │              │
│    │（A）發話（B）                  │              │
│    │B:我在廁所要出來了              │              │
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