臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,104,訴緝,72,20151215,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴緝字第72號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 曾名江
指定辯護人 鍾武雄律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴（102年度偵字第24601號），本院判決如下：

主 文

曾名江共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。

未扣案之三星牌S2型號行動電話（手機序號不詳，含門號0000000000號之SIM卡1張）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

事 實

一、曾名江（綽號豆漿）、盧○○（業經法院判處有期徒刑7年4月確定）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可不得販賣，竟基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國102年3月10日凌晨1 時22分許，先由李○○以門號0000000000號行動電話撥打盧○○所有之門號0000000000號行動電話，並表示欲購買甲基安非他命。

李○○於同日凌晨1 時57分許，抵達盧○○位於高雄市○○區○○路00號住處1樓「0000咖啡館」後，盧○○即指示曾名江將毒品交予李○○，曾名江即於同日凌晨2時32分許結束通話後，即將價值新臺幣（下同）1,000元之甲基安非他命交予李○○，盧○○再於同日上午7時6分許傳訊息至李○○所使用門號0000000000號行動電話催款，並於同日稍後某時，向李○○收取販毒所得1,000 元。

嗣警方於102 年6月26日下午5時1分許，持本院核發之102年度聲搜字第1047號搜索票，至盧○○上開住處執行搜索，因而循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鼓山分局（下稱鼓山分局）報告臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；

另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

經查，本案據以認定被告曾名江犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，但因檢察官、被告及辯護人於本院審理時均同意作為證據使用（本院卷第97頁），本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認為適當，依上揭規定，認均有證據能力。

二、被告曾名江固不否認於102年3月10日凌晨1至2時許，曾與李○○通過電話並見面，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：102年3月10日是李○○主動打電話給盧○○要拿甲基安非他命，當天李○○到盧○○住處外時，我只是把甲基安非他命拿下去給李○○看，並沒有交付或販賣甲基安非他命給李○○，亦未向李○○收取1,000 元之價金云云。

經查：

（一）被告、盧○○與李○○曾於102年3月10日凌晨1至2時許通過電話並見面等情，業據被告於警詢、偵查及審理時供承在卷（警影卷第13頁背面至17頁、偵影卷第28頁背面至30頁、訴字影卷第72至78頁、本院卷第95至102、141至147頁），核與證人即同案被告盧○○於警詢、偵查及審判（警影卷第2至6頁、偵影卷第29至30頁、訴字影卷第21頁背面至22頁、第79至80、119至123頁、上訴影卷第93至95頁）、證人李○○於警詢、偵查及審判（警影卷第59至61頁、偵影卷第18至20頁、訴字影卷第104至119頁、上訴影卷第87至91頁）之證述大致相符，並有本院102 年聲監續字第787號通訊監察書及通訊監察譯文各1份等件（警影卷第26頁背面至28頁、第101頁）在卷可稽，堪認為真實。

（二）被告與盧○○於102年3月間係同居男女朋友關係，李○○於102年3月10日凌晨，致電盧○○之門號0000000000號行動電話，先後與盧○○及被告聯繫後，進而於上開時、地，由被告出面交付甲基安非他命予李○○乙情，業據證人盧○○於另案審理時證述明確（上訴影卷第94頁）；

而關於此次見面之經過，證人李○○於警詢及偵查中證述：我於102年3月10日打電話向盧○○購買1,000 元的甲基安非他命，此次是被告從盧○○住處下樓拿毒品給我，我錢有付清，又這次是我自己要買來施用，但我以朋友要毒品的名義跟盧○○購買，是希望可以拿到多一點的甲基安非他命，我有叫盧○○多一點給我等語（警影卷第59至61頁、偵影卷第19至20頁），並有李○○所使用門號0000000000號、0000000000號行動電話，與盧○○所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文及本院核發之通訊監察書存卷可證（警影卷第101 頁、偵影卷第53至54頁）。

而觀諸李○○於102年3月10日與被告及盧○○之對話內容如下：⒈102年3月10日凌晨1時22分許，李○○以行動電話門號0000000000號與盧○○持用行動電話門號0000000000 號之通聯譯文（偵影卷第53頁）：李○○：在睡覺喔？盧○○：沒有。

李○○：妳能不能打這一支給我一下，好不好？盧○○：好。

⒉102年3月10日凌晨1時23分許，李○○以行動電話門號0000000000號與盧○○持用行動電話門號0000000000 號之通聯譯文（偵影卷第53頁背面）：李○○：妳在家嗎？盧○○：有啊。

李○○：我有一個朋友要…就是要借錢啦，我可不可以先 過去跟妳拿？他說要先看到錢以後，他才要。

盧○○：不行啦，你帶他過來啊。

李○○：他不出門啊。

盧○○：他在哪裡？李○○：他也是我們草衙前鎮這邊。

盧○○：你沒有錢可以幫他啊？李○○：這陣子真的…對啊，拜託啦，算讓我賺一下，他 叫我幫他跑，讓我賺這樣子。

盧○○：不行啦。

李○○：拜託啦。

盧○○：要多少啦？李○○：1 千啊，不然太多，妳也不是那個，妳也不好啊 ，妳也不相信啊。

盧○○：你要跑去草衙喔？李○○：對啊，就我先去找妳，然後馬上過去草衙，然後 馬上過來這個，找妳、給妳，盧○○：我過5分鐘打給你，我問一下。

李○○：好。

⒊102年3月10日凌晨1時39分許，李○○以行動電話門號0000000000號與盧○○持用行動電話門號0000000000 號，由被告接聽之通聯譯文（偵影卷第53頁背面）：被 告：你在哪？李○○：我在他的斜對面這，康橋啊。

被 告：你一個人嗎？李○○：對。

被 告：那你要怎麼去？李○○：騎機車啊，他是我小港草衙的一個朋友。

被 告：是喔。

李○○：他就是我過去，錢再給我，就是那個借1 千元啊 。

被 告：喔。

李○○：我拿去給他，然後就馬上拿給你們了。

被 告：是喔，我先下去。

李○○：先下去？我還沒到耶，我到後你再下來。

被 告：你到了後打我的電話。

李○○：你那支電話我忘記了，你電話幾號？被 告：沒關係，打這支給我。

⒋102年3月10日凌晨1時57分許，李○○以行動電話門號0000000000號與盧○○持用行動電話門號0000000000 號，由被告接聽之通聯譯文（偵影卷第54頁）：李○○：到了。

被 告：好。

⒌102年3月10日凌晨2時4分許，李○○以行動電話門號0000000000號與盧○○持行用動電話門號0000000000號，由被告接聽之通聯譯文（偵影卷第54頁）：被 告：喂？鐵捲門、鐵捲門。

李○○：好。

⒍102年3月10日凌晨2時27分許，李○○以行動電話門號0000000000號與盧○○持行用動電話門號0000000000 號之通聯譯文（偵影卷第54頁）：盧○○：喂？李○○：大姐，豆漿（即被告）是怎樣？盧○○：什麼怎樣？李○○：他說要拿給我，就上去了，然後鐵門又關起來， 我都跑來這邊了。

盧○○：好啦，我打給他。

⒎102年3月10日凌晨2時30分許，李○○以行動電話門號0000000000號與盧○○持行用動電話門號0000000000 號之通聯譯文（偵影卷第54頁）：盧○○：他下去了沒？李○○：他下來了喔？盧○○：有嗎？李○○：沒有啊，他不知道在擔心什麼，我都看不懂耶。

盧○○：他沒有在這邊啊。

李○○：他一定在2 樓，說要戴帽子。

盧○○：嘿。

李○○：我說剛才在路上有很多臨檢，叫他戴個帽子，他 說好，進去後鐵門就關下來了。

盧○○：是喔，我去看看。

李○○：真的啦，我拿去給我朋友，馬上就拿過來。

盧○○：我看看。

李○○：好。

⒏102年3月10日凌晨2時32分許，李○○以行動電話門號0000000000號與盧○○持行用動電話門號0000000000 號之通聯譯文（偵影卷第54頁背面）：盧○○：他耶？李○○：有看到他了，鐵門打開了。

盧○○：叫他過來。

⒐102年3月10日凌晨2時41分許，李○○以行動電話門號0000000000號與盧○○持行用動電話門號0000000000 號之通聯譯文（偵影卷第54頁背面）：盧○○：喂？李○○：大姐，他（即被告）剛剛拿給我這個，看能不能 加一點？盧○○：為什麼還要加一點？李○○：蛤？盧○○：為什麼我要加一點，那樣不夠嗎？李○○：算我幫人家跑的這樣啊。

盧○○：正常就是這樣，我不可能再加一點，他（即被告 ）要是少弄我可以，要是沒少弄就是這樣。

李○○：那這樣給我朋友，我就沒有了。

盧○○：你叫他跟你一起上來，叫他弄給你看啊。

⒑102年3月10日上午7時6分18秒許：盧○○傳簡訊予李○○所使用之門號0000000000號行動電話，內容為：「錢麻煩你現在拿來給我」（偵影卷第53頁背面）。

從而，就上開通訊監察譯文內容與前揭證人李○○之證詞相互勾稽對照，足徵上開通訊監察譯文內容核與李○○前揭證述之交易情節相符，堪信李○○於警詢及偵查之指證已有所補強。

以證人李○○於102年3月10日凌晨1時至2時許之短時間內，多次致電盧○○之門號0000000000號行動電話，係分由被告及盧○○接聽電話，其二人並均就本次購毒細節與李○○溝通等情，再審酌被告及盧○○係於密接時間內持相同門號之行動電話與李○○通話，且李○○抵達盧○○住處後，亦係由被告下樓交付毒品予李○○之情，堪認被告與盧○○乃共同決定與李○○相約見面並交付毒品之事實為真。

（三）再參以證人李○○於臺灣高等法院高雄分院審理時證稱：我於102年3月10日是跟被告買毒品，毒品也是被告拿給我的，那次我也有付錢，我之前在警詢及偵查中所述應屬實在等語（上訴影卷第88、91頁），而本件李○○係直接向盧○○接洽交易事宜，其於未見被告下樓時，直接致電盧○○詢問：「大姐，豆漿（即被告）是怎樣？」，又於取得毒品後，電詢盧○○「大姐，他（指被告）剛剛拿給我這個，看能不能加一點？」，另盧○○於同日稍後亦傳訊息予李○○要求馬上拿錢過來，此有上開通訊監察譯文存卷可憑；

另本院審酌證人李○○於偵查檢察官逐一提示前揭通訊監察譯文時，就各該通話內容均能對答如流，並就相關細節部分亦能詳加描述，並無前後陳述不一或有所矛盾之情形，且證人李○○亦未因此供出被告之證述而獲邀寬典；

且通訊監察係在對話者不知情下經偵查機關側錄所得證據，可信性甚高，是證人李○○證稱於前揭時間，分別以0000000000、0000000000號等門號聯繫被告、盧○○後，向其二人購得甲基安非他命等情，足認與真實相符而堪採信。

李○○於前揭時、地係向盧○○、被告購買甲基安非他命，盧○○再指示被告出面交付毒品，灼然甚明。

（四）被告固辯稱：當天未交付甲基安非他命給李○○，亦未收取1,000 元之價金云云。

惟觀諸盧○○與李○○之上開通訊監察譯文內容顯示，盧○○於通話過程中問李○○要多少，李○○回以「1 千啊，不然太多，妳也不是那個，妳也不好啊，妳也不相信啊」，又李○○於取得毒品後，曾要求再加一點，盧○○則答以「正常就是這樣，我不可能再加一點，他（指被告）要是少弄我可以，要是沒少弄就是這樣」等語，苟盧○○確係無償提供毒品，則何需問李○○要多少？李○○又何需回以要1,000 元？且當李○○反應能不能加一點時，盧○○何以會回答正常就是這樣，要是被告沒少弄就是這樣？由此可見被告及盧○○並非無償提供甲基安非他命，而係有約定要收取1,000 元對價甚明。

又本件李○○於通話中一再要求盧○○先交付毒品，其稍後再拿錢給盧○○，復於取得毒品後，要求盧○○多給一點作為其幫他人跑腿的利潤，遭盧○○拒絕後，盧○○於同日上午7時6分許傳訊息要求李○○馬上拿錢過來，但之後就沒有繼續催款之訊息，此有上開通訊監察譯文存卷足參（偵影卷第53頁背面至54頁），再對照證人李○○於偵查中結證稱：我於102年3月10日是向盧○○購買1,000 元甲基安非他命，由被告拿給我，錢有付清等情（偵影卷第19頁背面至20頁），可見此次交易，係盧○○囑由被告交付毒品予李○○，之後李○○再將1,000 元之價金交予盧○○，方屬正確。

追加起訴書認李○○係將毒品價金1,000 元交付被告後，再由被告交予盧○○等情，容有誤會。

（五）按買賣毒品係非法交易，毒品買賣間聯絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復為通訊保障及監察法所定得發通訊監察書之犯罪，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，此與社會大眾一般認知尚無違誤。

從而觀察通訊監察譯文，非僅從字面上之意思，即可遽然評價，而須綜合雙方之約定、默契予以判斷（最高法院102年度台上字第1138號判決意旨可資參照）。

經查，上開通訊監察譯文雖未明示毒品交易之種類、數量，但觀諸102年3月10日之對話內容提及「（盧○○）要多少啦」、「（李○○）1 千啊，不然太多，妳也不是那個，妳也不好啊，妳也不相信啊」、「（李○○）大姐，他剛剛拿給我這個，看能不能加一點」等語，可見雙方有以暗語提及欲交易某違禁物；

再對照證人李○○於偵查時證稱：上開通聯譯文是我跟盧○○的通話內容，我是找盧○○要買甲基安非他命，是被告拿甲基安非他命給我等語（偵影卷第18頁背面至20頁），顯見被告及盧○○與李○○對於買賣甲基安非他命已達成共識並有明確之默契。

（六）又按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；

必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨可資參照）。

邇來政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，更可併科1,000萬元以下罰金，刑責甚重，且甲基安非他命物稀價昂，取得不易，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人，是其販入之價格必較其出售之價格為低，或雖以相同之價格販入及售出，但從中抽取毒品另作他用，而有從中賺取買賣差價、少量毒品以牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。

本件被告及盧○○與李○○彼此間並非至親好友，倘無利可圖，被告及盧○○應無甘冒被查緝法辦重刑之風險，將甲基安非他命無償交付予李○○之理，是以被告及盧○○於上開時地所為之行為，應均有從中賺取差額利潤以牟利之意圖無訛。

（七）至證人即同案被告盧○○雖於警詢、偵查及本院審理時均否認有何販賣或交付毒品予李○○之行為，然綜觀全卷，盧○○顯係本案販賣毒品犯行之利害關係人，其所為證詞關乎其自身是否遭受刑事訴追之處罰，是其所述不無維護自己及被告之可能，從而，尚難以之為被告有利之認定，附此敘明。

（八）基上事證，堪信被告確有於上開時、地，共同基於販賣甲基安非他命之犯意，由盧○○囑由被告出面交付甲基安非他命予李○○，盧○○再向李○○收取1,000 元之販毒所得至明。

綜上所述，被告前揭所辯均無足採。

本件事證明確，自應依法論科。

三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

被告與盧○○於上開時、地所為之販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

追加起訴書雖認被告此部分係成立幫助犯云云，惟被告於上開時、地有接聽盧○○之上開行動電話並交付毒品予李○○，故被告與盧○○間當有犯意聯絡，且實際參與構成要件之行為，應論以共同正犯，追加起訴書上開所論容有誤會，惟因二者之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。

又被告前因公共危險案件，經本院以97年度審簡字第7598號判決判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月15日確定，並於98年11月4 日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（本院卷第134至136頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之5罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，然毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，僅得就前開販賣第二級毒品之有期徒刑及罰金部分加重之。

四、爰審酌被告僅因貪圖利益，明知甲基安非他命係屬第二級毒品，依法不得販賣，竟無視政府杜絕毒品犯罪禁令，意圖營利而與盧○○共同販賣甲基安非他命，戕害國民身心健康，欠缺守法觀念，犯罪所生危害非輕，不宜輕縱；

惟審酌其販賣甲基安非他命之對象僅李○○，販賣毒品次數僅1 次，金額並非甚高等情狀；

再衡及被告為高職肄業、家境經濟狀況小康等情（警影卷第13頁背面），暨其前科素行（有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可參），另衡以被告犯罪之動機、手段、情節、所生危害、獲利多寡等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、沒收部分：

（一）未扣案之販毒所得：⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限。

如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度台上字第2670號、93年度台上字第2743號判決參照）。

次按沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。

毒品危害防制條例第19條第1項規定，係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定。

又按犯罪所得之沒收或抵償，在使行為人不能坐享犯罪之成果，重點置於所受利得之剝奪，無利得者自不生剝奪財產權之問題。

因此，共同犯罪行為人之組織分工及有無不法所得，未必盡同，而法律對於共同犯罪之不法所得，復未明文規定應予連帶沒收，即應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任。

如此方符罪刑法定原則與個人責任原則，並免滋生侵害人民財產權之憲法爭議。

有關共同正犯犯罪所得之沒收或抵償，最高法院原採共犯連帶說，業經104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採應就各人分受所得之數為沒收之見解。

⒉經查，本件被告於本院審理時供稱：未收到李○○交付之1,000元，盧○○並未將李○○交付之1,000元其中部分款項或利益轉交給伊花用等語（本院卷第146 頁），又觀諸前揭通聯譯文，李○○於通話中一再要求盧○○先交付毒品，其稍後再拿錢給盧○○，復於取得毒品後，要求盧○○多給一點作為其幫他人跑腿的利潤，遭盧○○拒絕後，盧○○於同日上午7時6分許傳訊息要求李○○馬上拿錢過來，但之後就沒有繼續催款之訊息（偵影卷第53頁背面至54頁），再對照證人李○○於另案偵查中結證稱：我於102 年3月10日是向盧○○購買1,000元甲基安非他命，由被告拿給我，錢有付清等情（偵影卷第19頁背面至20頁），足見此次交易，李○○係將1,000 元之價金交予盧○○，被告未分獲1,000 元價金之利益，衡諸前揭說明，不予宣告沒收。

（二）未扣案之三星牌S2型號行動電話（手機序號不詳，含門號0000000000號之SIM卡1張）1支：⒈按共同正犯供犯罪所用或犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，為避免執行時發生重複沒收之故。

因此，若應沒收之物屬於特定之物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但因尚無重複執行沒收之虞，亦無諭知「連帶」沒收之必要（最高法院100年度台上字第3113號判決意旨參照）。

⒉經查，未扣案之0000000000號SIM卡1張及搭配之三星牌S2型號行動電話1 支，係盧○○所有供本案販賣第二級毒品犯行所用之物，業如前述，雖均未扣案，然均屬特定之物（行動電話部分雖序號不詳、價值不詳，然既於案發時搭配門號0000000000號SIM 卡所使用之手機，已屬特定之物），且無積極證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯責任共同之原則，在被告所犯之罪刑項下宣告沒收，上開物品如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官胡詩英到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
刑事第十八庭 審判長法 官 唐照明
法 官 吳保任
法 官 林岳葳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
書記官 火秋予

附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。