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臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴緝字第73號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 簡任秀
指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第19441 號），本院判決如下：
主 文
簡任秀共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。
未扣案之門號○○○○○○○○○○號門號SIM 卡壹張及搭配使用之NOKIA 品牌之行動電話壹支均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；
未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、簡任秀與真實姓名年籍不詳綽號「文阿」之成年男子均明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟共同基於意圖營利販賣第一級毒品之犯意聯絡，於民國103 年1 月19日17時10分許，在簡任秀開設經營之汽車保養場（址設高雄市○○區○○路000 號，下稱保養廠），先由張小玲以門號0000000000號行動電話與簡任秀持用門號0000000000號之NOKIA 廠牌行動電話通訊中合意由張小玲支付新臺幣（下同）1,000 元對價購買0.1 公克海洛因，再由張小玲將電話交予「文阿」與簡任秀通訊後，「文阿」至保養廠辦公室內取出重量0.1 公克之海洛因交付張小玲，張小玲則給「文阿」1,000 元，「文阿」另將其收取之1,000 元價金轉交予簡任秀。
嗣經警實施通訊監察，於103 年1 月23日22時30分許，持本院依法核發之搜索票，前往保養廠執行搜索，並扣得如附表二編號1 至12所示之物，而揭悉上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
本件作為證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 規定之相關審判外陳述，經檢察官、被告及辯護人於本院審判中同意作為證據【見本院104 年度訴緝字第73號卷（下稱院卷）第48頁、第75頁、第76頁】，本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認上開陳述具有證據能力。
二、又下列其餘認定本案有罪部分之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦應具證據能力。
貳、實體事項
一、事實事項㈠訊據被告對上開犯罪事實於審理時坦承不諱【見院卷第19頁、第46頁、第73頁、第117 頁至第119 頁】，核與證人即購毒者張小玲於警詢及偵訊時之證述情節相符【見臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第6439號卷（下稱偵卷）第13頁反面至第15頁反面、第21頁至第21頁反面】，並有高雄市政府警察局三民第一分局103 年9 月9 日高市警三一分偵字第00 000000000號函檢附之張小玲毒品案件尿液送驗編號與真實姓名對照表1 紙、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告1 紙、0000000000號行動電話資料查詢1 紙及如附表一所示之監聽譯文在卷可稽【見本院103 年度審訴字第1714號卷（下稱審訴卷）第19頁至第20頁反面、本院103 年度訴字第874 號卷（下稱訴卷）第10頁、偵卷第57頁、院卷第69頁至第70頁】，是被告上開任意性自白核與事實相符，堪以認定。
㈡又政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。
政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。
況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。
查被告於本院審理中自承：伊以1,000 元價格出售海洛因予張小玲而賺取200 元等語【見院卷第117 頁】，復參以被告與證人張小玲均非親故至交，苟無利得，豈有甘冒重刑之風險，交付海洛因並收取價金之理，足徵被告主觀上係出於營利之意圖而販賣毒品予張小玲，以獲得上開販毒之價差及利潤，洵堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，未經許可，不得販賣。
核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
被告因販賣而持有第一級毒品之低度行為，為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
又被告所犯本件販賣第一級毒品罪，與綽號「文阿」之成年男子有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。
而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。
行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。
倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院104 年度台上字第1758號判決意旨參照）。
經查，本件被告雖於審理時坦承其於103 年1 月19日與綽號「文阿」之成年男子共同販賣毒品予張小玲，惟於偵查中僅供稱伊與張小玲於103 年1 月19日係合資向「文阿」購買海洛因云云【見臺灣高雄地方法院檢察署103 年度他字第4172號卷（下稱他卷）第13頁反面至第14頁反面】，而未就販賣毒品之主觀構成要件事實為肯認之陳述，故被告未於偵查及審理中均自白，而無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。
又按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，然本件並未因被告之供述而查獲上游或毒品來源等情，有高雄市政府警察局左營分局104 年11月2 日高市警左分偵字第00000000000 號函在卷足徵【見院卷第96頁】，從而，本件被告亦無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用情形，堪以認定。
㈢再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。
次按販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，毒品危害防制條例第4條第1項前段定有明文。
惟同為販賣第一級毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑皆為無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。
查被告販賣第一級毒品海洛因犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，然被告賣出毒品海洛因之對象僅張小玲1 人，所得價金尚非甚鉅，其販賣毒品情節自難與販賣或運輸毒品數量單次即達數十公克或數百公克乃至於逾公斤以上之毒販，相提並論。
且販賣第一級毒品罪，最輕本刑即為無期徒刑，不可謂不重，是依其之犯罪情況，實有情輕法重之可堪憫恕之處，爰就被告涉犯本件販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
㈣爰審酌被告明知海洛因係屬毒品危害防制條例所列之毒品，經政府宣導並查緝甚嚴，竟鋌而走險為本案販賣毒品犯行，其行為除危害國民身體健康及社會風氣外，並助長毒品流通，易導致社會危險，又販毒常使施用者經濟、生活地位發生實質改變，其仍不思販賣對象可能面臨之困境，實不宜輕縱，並考量被告係以1,000 元之價格販賣海洛因與張小玲，從中獲利200 元，再審酌被告已於審理時坦承犯行之犯後態度，兼衡以被告於通緝到案經警詢問時自陳其國中畢業、家境狀況勉持【見院卷第7 頁】等智識程度、經濟狀況等一切情狀，量處被告如主文所示之刑。
三、沒收㈠扣案如附表二編號1 至8 所示之海洛因及甲基安非他命均不予宣告沒收銷燬：⒈按宣告沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收或得沒收之物為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高法院98年度台上字第4072號判決意旨參照）。
⒉被告於審理時供稱扣案如附表一編號1 所示之海洛因係自己吸食所剩，為殘渣袋，非賣剩之毒品等語【見院卷第47頁、第74頁】，復查無證據證明與被告本件販賣之犯行有關，又扣案如附表一編號2 至8 所示之甲基安非他命顯與本件被告販賣第一級毒品海洛因無關，依此，扣案如附表一編號1 至8 所示之毒品均與被告本件犯行無關，依前揭意旨，爰不於本案宣告沒收銷燬。
㈡扣案如附表二編號9 及10所示之物均不予宣告沒收：查如附表二編號9 及10所示之塑膠鏟管3 支及水煙斗吸食器2 組係被告施用安非他命所用之物，業據被告所承在卷【見院卷第74頁】，復查無證據可資證明上揭物品與本件被告販賣海洛因有關，故不予宣告沒收。
㈢扣案如附表二編號11及12所示手機及其搭配之門號0000000000號SIM 卡均不予宣告沒收：經查，如附表二編號11及12所示手機及搭配之門號0000000000號SIM 卡雖均為被告所有，惟被告係以門號0000000000號電話與張小玲聯繫本件販毒事宜，此據被告所承在卷，復核與張小玲證述相符【見院卷第46頁至第47頁、偵卷第15頁】，堪信屬實，又被告於審理時陳稱：伊未曾將0000000000號SIM 卡插置於扣案如附表二編號11之手機內使用等語【見院卷第46頁】，足徵如附表二編號11及12所示之物要與本件被告販賣海洛因與張小玲之犯行無關，故不予宣告沒收。
㈣未扣案之門號0000000000號SIM 卡1 張及搭配使用之NOKIA品牌之行動電話1 支均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額：按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
又按非本案之共同正犯因非本件受判決人，關於沒收部分，自不宜在本件主文宣示其等應與本案共同正犯上訴人連帶沒收、追徵之旨。
至判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然（最高法院98年度台上字第7613號判決意旨參照）。
查本件未扣案之門號0000000000號門號SIM 卡1張及搭配之NOKIA 廠牌行動電話1 支係被告所有，供被告與「文阿」之成年男子共同販賣海洛因予張小玲事宜所用聯絡之物乙節，業經被告於審理中所陳明確，復有證人張小玲證述在卷【見院卷第46頁、第73頁、第118 頁、偵卷第15頁】，並有0000000000號行動電話資料查詢1 紙及如附表一所示之通訊監察譯文附卷可佐【見訴卷第10頁】，雖此手機及0000000000號門號SIM 卡均未扣案，且被告陳稱上開行動電話及內含之門號0000000000號SIM 卡均已遺失【見院卷第46頁】，然並無證據足認該行動電話及內含SIM 卡業已滅失，自仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，又綽號「文阿」成年男子固與被告為共同正犯，然「文阿」此部分均未據檢察官起訴而非本案受裁判之對象，依前揭最高法院判決意旨，自無在主文中宣告連帶追徵之必要，併此敘明。
㈤未扣案之販毒所得1,000 元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之：按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。
故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨，另犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從依該項規定為沒收、追徵或以其財產抵償之諭知（最高法院91年度台上字第2419號、101 年度台上字第4389號判決意旨參照）。
復犯罪所得之沒收或抵償，在使行為人不能坐享犯罪之成果，重點置於所受利得之剝奪，無利得者自不生剝奪財產權之問題。
因此，共同犯罪行為人之組織分工及有無不法所得，未必盡同，而法律對於共同犯罪之不法所得，復未明文規定應予連帶沒收，即應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任。
如此方符罪刑法定原則與個人責任原則，並免滋生侵害人民財產權之憲法爭議。
有關共同正犯犯罪所得之沒收或抵償，最高法院原採共犯連帶說，業經104年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採應就各人分受所得之數為沒收之見解（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議、104 年度台上字第2664號判決意旨參照）。
查被告與綽號「文阿」之成年男子共同犯本件販賣海洛因予張小玲之販毒所得為1,000 元，又被告於本院審理中自承：「文阿」向張小玲收取之購毒價金1,000 元後有轉交予伊收受等語【見院卷第118 頁】，是上開犯罪所得雖未扣案，惟此既由被告收取，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收及諭知如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條，判決如主文。
本案經檢察官曾財和到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 18 日
刑事第二十庭 審判長法 官 楊智守
法 官 陳億芳
法 官 姚怡菁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
書記官 林秀泙
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一
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│通聯時間 │通話人（A） │聯絡│通話人（B） │通話內容 │卷證頁次 │
│ ├───────┤方向├──────┤ │ │
│ │使用門號 │ │使用門號 │ │ │
├────────┼───────┼──┼──────┼───────────────────┼──────┤
│①103 年1 月19日│被告 │← │張小玲 │A：喂！ │偵卷第19頁 │
│ 17時10分7 秒 ├───────┤ ├──────┤B ：你還不快回來？他在這裡等你，速速！│ │
│ │0000000000 │ │0000000000 │A ：沒關係啊！我要到了，妳叫他用給你們│ │
│ │ │ │ │ 阿！我馬上到啊！ │ │
│ │ │ │ │B ：喔！好啦！好啦！ │ │
├────────┼───────┼──┼──────┼───────────────────┤ │
│②103 年1 月19日│被告 │← │張小玲 │B ：你朋友叫你打給他，你…等一下…！等│ │
│ 17時11分9 秒 ├───────┤ ├──────┤ 一下！ │ │
│ │0000000000 │ │0000000000 │C ：喂！ │ │
│ │ │ │ │A：喂！是！ │ │
│ │ │ │ │C：『沒動的』嗎？ │ │
│ │ │ │ │A ：是啊！我馬上到了，我在半路這裡，我│ │
│ │ │ │ │ 要回去了，你放心啦！ │ │
│ │ │ │ │C：對啦！『我是說給他那個』？ │ │
│ │ │ │ │A ：是啊！是啊！我要到了，你等我一下？│ │
│ │ │ │ │C ：好！OK！ │ │
│ │ │ │ │（C為「文阿」） │ │
└────────┴───────┴──┴──────┴───────────────────┴──────┘
附表二
┌──┬──────────┬──────────┬────────────┐
│編號│ 品名及數量 │鑑定結果 │備註（含不予沒收之理由）│
├──┼──────────┼──────────┼────────────┤
│ 1 │第一級毒品海洛因1 包│白色粉末，檢出第一級│與本案無關，均不予宣告沒│
│ │（毛重0.27公克） │毒品海洛因成分，檢驗│收銷燬 │
│ │ │前淨重0.084 公克、檢│ │
│ │ │驗後淨重0.074 公克。│ │
│ │ │（鑑定書見偵卷第26頁│ │
│ │ │） │ │
├──┼──────────┼──────────┤ │
│ 2 │第二級毒品甲基安非他│編號2 至8 所示扣案7 │ │
│ │命1 包（毛重9.01公克│包白色結晶，經送驗結│ │
│ │） │果均為第二級毒品甲基│ │
├──┼──────────┤安非他命，且驗前淨重│ │
│ 3 │第二級毒品甲基安非他│共計14.938公克、驗餘│ │
│ │命1 包（毛重1.88公克│淨重共計14.761公克，│ │
│ │） │純質淨重共計10.492公│ │
├──┼──────────┤克（鑑定書見偵卷第26│ │
│ 4 │第二級毒品甲基安非他│頁至第28頁） │ │
│ │命1 包（毛重1.46公克│ │ │
│ │） │ │ │
├──┼──────────┤ │ │
│ 5 │第二級毒品甲基安非他│ │ │
│ │命1 包（毛重1.80公克│ │ │
│ │） │ │ │
├──┼──────────┤ │ │
│ 6 │第二級毒品甲基安非他│ │ │
│ │命1 包（毛重0.87公克│ │ │
│ │） │ │ │
├──┼──────────┤ │ │
│ 7 │第二級毒品甲基安非他│ │ │
│ │命1 包（毛重0.25公克│ │ │
│ │） │ │ │
├──┼──────────┤ │ │
│ 8 │第二級毒品甲基安非他│ │ │
│ │命1 包（毛重1.21公克│ │ │
│ │） │ │ │
├──┼──────────┼──────────┼────────────┤
│ 9 │塑膠鏟管3支 │無 │與本案無關，均不予宣告沒│
│ │ │ │收 │
├──┼──────────┼──────────┤ │
│ 10 │水煙斗吸食器2組 │無 │ │
│ │ │ │ │
├──┼──────────┼──────────┤ │
│ 11 │Samsung廠牌手機1支（│無 │ │
│ │型號：Anycall ，序號│ │ │
│ │：352556/04/899265/1│ │ │
│ │0） │ │ │
├──┼──────────┤ │ │
│ 12 │門號0000000000號SIM │ │ │
│ │卡1張 │ │ │
│ │ │ │ │
└──┴──────────┴──────────┴────────────┘
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