臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,104,軍訴,4,20151229,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度軍訴字第4號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 謝文鎮
指定辯護人 本院公設辯護人蘇鴻吉
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴(104年度軍偵字第33號），本院判決如下：

主 文

丙○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，累犯，處有期徒刑壹年陸月。

事 實

一、丙○○（行為時非現役軍人）於民國104年3月初，經由聊天通訊軟體結識未滿14歲之少女0000甲000000（90年4月生，姓名年籍詳卷密封，下稱A女），A女告知丙○○其為14歲，是丙○○雖未預見A女係未滿14歲之人，但主觀上認知A女為14歲以尚未滿16歲之女子，性自主能力及身體自主判斷能力均尚未成熟，竟仍基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於104年3月18日2時許，與A女相約見面，旋即駕駛機車搭載A女前往高雄市○○區○○街0號「亞歷山大汽車旅館」，在該汽車旅館108號房間內徵得A女之同意後，以陰莖插入A女陰道之方式，與A女為性交行為1次。

嗣經A女父母察覺，乃偕同A女報警處理，始悉上情。

二、案經A女母親0000甲000000A(姓名年籍詳卷）訴由高雄市政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序，不得追訴、處罰；

現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依本法追訴、處罰，刑事訴訟法第1條第1項、第2項定有明文，是以軍事審判法乃刑事訴訟法之特別法，應優先適用之。

惟按軍事審判法第1條規定：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。

現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第四十四條至第四十六條及第七十六條第一項。

二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。

非現役軍人不受軍事審判。」

；

又軍事審判法第2條亦明定：「本法稱現役軍人者，謂依兵役法或其他法律服現役之軍官、士官、士兵。」

；

再者，軍事審判法第5條復規定：「犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判。

但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送該管第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判。

犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判。

前二項規定，按行為時之身分適用法律。」

。

另常備兵現役在營期間，經觀察勒戒或宣告徒刑、拘役確定在執行中者，停服現役，稱為停役，兵役法第20條第1項第3款亦定有明文。

經查，本件被告丙○○（下稱被告)前於102年4月9日入伍服役，嗣於102年7月11日因故停役；

另自102年9月16日回役後，又於102年10月9日因故停役，自104年3月23日始再次回役，並於104年9月23日退伍之情形，有彰化縣後備指揮部以104 年12月22日後彰化管字第0000000000號函復明確在卷。

因據上述，本案被告為妨害性自主之行為時（104年3月18日），不具有現役軍人之身分，所犯尚非屬陸海空軍刑法之罪；

而被告犯行為警發覺時雖為104年3月25日(即A女至警局製作筆錄時），然被告已於104年9月23日退伍而不具現役軍人之身分，是參以前揭各規定，本件尚無軍事審判法、陸海空軍刑法之適用，應由本院依刑事訴訟法、刑法之規定予以追訴處罰，合先敘明。

二、司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露性侵害被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。

所謂「其他足資識別被害人身分之資訊」，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料。

查被告所涉犯係性侵害犯罪防治法第2條第1項所列舉之性侵害犯罪，是本判決關於被害人A女及其母親之人別資料，依上開規定不得揭露，應以代號為之或隱匿全名，亦予敘明。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第159條之5規定即明。

查本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，惟當事人、辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，仍於本院準備程序及審判期日中對各該證據資料均表示同意或無意見而不予爭執（見本院卷第92、116頁)，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均具有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見警卷第2至7頁、偵卷第5頁、本院卷第90、116頁），核與證人即被害人A女於警詢及本院審理時之證述(見警卷第9至12頁、本院卷第117至123頁）、告訴人A女之母之指訴（見警卷第14至16頁）情節相符，且有「亞歷山大汽車旅館」108 號房門口監視錄影翻拍照片、被告上半身裸體之相片各1張(見警卷第17、18頁）、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份(附於偵卷彌封證物袋內）在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

二、公訴意旨雖認被告與A女為性交行為時，明知A女當時為未滿14歲之人，而基於與未滿14歲女子性交之犯意而為上開犯行，惟訊據被告堅詞否認於上開時、地與Ａ女為性交行為時明知A女為未滿14歲之女子，辯稱：伊以為A女已滿14歲等語。

是本案之爭點乃被告主觀上是否知悉A女未滿14歲？經查：

(一)A女係90年4月生，此有Ａ女之代號與真實姓名對照表及戶籍謄本各1紙存卷供參(置於本院卷彌封袋內），是被告於前揭時、地對於A女為性交時，A女實際上為未滿14歲之女子，固可認定。

惟按，刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。

我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；

所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。

嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。

從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件不同之他罪時，揆之前揭「所犯重於犯人所知者，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處。

換言之，亦即犯罪須主觀上對於犯罪事實有所認識，而仍實行客觀事實，主觀意思與客觀事實一致，始足構成。

如主觀意思與客觀事實不一致，所犯輕於所知情形者，因主觀上欠缺重罪認識之故意，僅能以輕罪論斷（最高法院92年度台上字第1263號、98年度台上字第598號判決意旨參照)。

(二)被告供稱：A女曾告訴我她14歲，我以為A女滿14歲等語（見警卷第5頁、本院卷第90頁）。

又證人A女於警詢時證稱：我以LINE通訊軟體告知被告我14歲等語（見警卷第11頁），復於本院審理時證稱：我向被告說我14歲、就讀國中二年級，沒有跟被告說我未滿14歲；

被告與我見面後，沒有聊到我年齡，亦未曾向我確認過我是否已滿14歲；

被告無法從通訊軟體上知悉我的出生年月日，我亦未告知被告我的生日或星座；

被告從我制服上亦無法看出我幾歲等語(見本院卷第118、120、122、123頁)，被告所述核與證人A女上開證詞相符。

A女既然僅告知被告其為「14歲」，實難遽認被告與Ａ女為上開性交行為時明知Ａ女為「未滿14歲」之人。

(三)被告雖知悉A女就讀國中二年級，然依國民教育法第2條前段、第3條第1項規定「凡6歲至15歲之國民，應受國民教育；

國民教育分為2 階段：前6年為國民小學教育；

後3年為國民中學教育」，是吾國於國中階段就學之男女，倘不以確切之年級劃分，則年齡係分佈於12歲至15歲間，又入小學之年紀亦無硬性規定，逾學齡始就讀小學一年級，亦有可見。

則就讀國中二年級之學生，並非僅有未滿14歲之情形，應堪是認。

再者，被告與Ａ女認識未滿1個月即發生性行為，且斯時A女實際年齡雖未滿14歲，但幾近1 個月即滿14歲，被告能否就A女之外觀、舉止，推知A女實係未滿14歲之事實，亦屬有疑。

則被告辯稱不知A女未滿14歲等語，尚非無稽。

(四)據上所述，自應對被告為有利之認定，認其主觀上僅認知Ａ女係14歲以上未滿16歲之齡。

而刑法上行為人主觀所認識之內容，與客觀所存在之事實不一致時，稱為「構成要件之錯誤」。

被告為上開行為時，主觀上雖可認知Ａ女為14歲以上未滿16歲之女子，而不知客觀上Ａ女當時係未滿14歲，即對於構成要件之客觀要素發生錯誤，為屬「構成要件錯誤」，揆諸前揭說明，應認被告與Ａ女為上開性交行為，應對被告以「從其所知」之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪論處。

三、核被告所為，均係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。

公訴意旨雖認被告明知甲女為未滿14歲之女子仍與其性交，係犯刑法第227條第1項與未滿14歲女子性交罪嫌，惟依卷內現存證據，尚不足認定被告明知或已得知悉Ａ女為未滿14歲之人（業經敘明如前），依「所知輕於所犯從其所知」之法則，被告所為應僅構成刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。

公訴人起訴法條容有錯誤，然與被告上開所犯罪名之基本社會事實相同，本院自得依法變更起訴法條予以審判。

又成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。

本件被告所犯上開之罪已將被害人年紀明定為14歲以上未滿16歲，自屬針對少年為被害人所定之特別處罰規定，依上開但書規定自毋庸加重其刑，併此敘明。

四、按2 以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外(47年度台抗字第2號判例意旨參照），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。

倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。

縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力（最高法院103年度第1次刑事庭會議參照）。

查被告①前因傷害案件，經臺灣彰化地方法院以102年度簡字第385號判決判處有期徒刑3月確定、因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以102年度沙簡字第286號判決判處有期徒刑3月確定、因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以102年度易字第1312號判決判處有期徒刑3月、2月，應執行有期徒刑4月確定。

嗣經臺灣臺中地方法院以102年度聲字第5180號裁定定應執行有期徒刑8月確定。

②又因恐嚇危害安全案件，經臺灣彰化地方法院以103 年度簡字第535 號判決判處拘役15日確定、因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以102年度簡字第1115號判決判處拘役20日（共4罪），應執行拘役60日確定。

嗣經臺灣彰化地方法院以 103年度聲字第689 號裁定定應執行拘役70日確定。

③因違反職役職責罪，經國防部南部地方軍事法院以102年度訴字第284號判決判處有期徒刑6月確定，因施用毒品案件，經本院以103年度軍簡字第6號判決判處有期徒刑2月確定。

嗣經本院以103年度聲字第3710號裁定定應執行有期徒刑7月確定。

上開①②③所定應執行刑接續執行，於102 年12月19日入監執行，並於104 年2月5日因縮短刑期假釋出監，交付保護管束，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，則被告上開①所定之應執行刑8月(指揮書執畢日期103年8月18日），於其104年2月5日假釋前已經執行完畢(見本院卷第106至112頁），其於執行完畢5 年內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。

五、爰審酌被告為81年次，行為時已滿22歲及係高職肄業之智識程度(見警卷第2頁），明知被害人Ａ女就讀國中，為未滿16歲之女子，性觀念尚未成熟，且被告行為時另與他人有婚姻關係存在，有被告之個人戶籍資料在卷可考(見本院卷第4頁），仍在假釋期間，竟不知自我惕勵、忠誠婚姻，為逞一己之私慾，與該年幼識淺之少女發生性交行為，影響Ａ女身心健康與人格發展，所為實屬不該；

犯後尚知坦承犯行，惟被告有前述諸多前科，素行不佳，迄未與被害人及其家屬和解，兼衡其犯罪手段尚屬平和及所為對社會所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第227條第3項、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
刑事第十一庭 審判長法 官 陳銘珠
法 官 蔣文萱
法 官 詹尚晃
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
書記官 陳俐嫺
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條第3項
（未成年人）
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。