臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,105,審訴,1537,20151217,1

臺灣高雄地方法院刑事宣示判決筆錄 105年度審訴字第1537號
105年度審訴字第1748號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 王怡婷
指定辯護人 本院公設辯護人 蘇鴻吉
上列被告毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第3142號、105 年度毒偵字第4259號），本院合併審理，嗣因被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，復經檢察官聲請法院改依協商程序而為判決，本院認為適當進行協商判決程序，於中華民國105 年10月20日上午10時在本院刑事審查第三法庭宣示判決，以代判決書，出席職員如下：
法 官 曾鈴媖
書記官 洪光耀
通 譯 盧致宏
法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、處罰條文，及告以上訴限制、期間、上訴之法院，且諭知記載其內容：

一、主 文：王怡婷施用第一級毒品，累犯，共貳罪，各處有期徒刑柒月。

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

不得易科罰金之罪部分，應執行有期徒刑壹年。

扣案之第一級毒品海洛因壹包（檢驗後淨重叁點伍柒公克，含包裝袋壹只）、第二級毒品甲基安非他命壹包（檢驗後淨重貳點貳捌貳公克，含包裝袋壹只），均沒收銷燬。

二、犯罪事實要旨：王怡婷前因施用毒品案件，經本院以民國99年度毒聲字第462 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於100 年7 月20日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第4339號、100 年偵字第20541 號、100 年度偵字第748 號、第4263號為不起訴處分確定。

復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內，再因施用毒品案件，分別經本院以101 年度審訴字2721號判處有期徒刑6 月、3 月，並定應執行有期徒刑8 月確定；

經本院以102 年度審訴字第1830號判處有期徒刑6 月、3 月，並定應執行有期徒刑8月確定；

經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以102 年度簡字第528 號判處有期徒刑6 月、3 月，並定應執行有期徒刑8 月確定，上開各罪嗣經臺南地院再以103 年度聲字第125 號裁定合併定應執行有期徒刑1 年10月確定，甫於103 年5 月23日易科罰金執行完畢。

詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，未經許可均不得非法持有、施用，竟先後為下列行為：

（一）基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105 年5 月17日21時30分許，在高雄市前金區五福路上某處在其車內，以摻入香煙之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年5 月18日2 時許為警採尿前回溯96小時內之某時許（不含公權力拘束期間），在不詳處所，以摻入香煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於105 年5 月18日0 時50分許，在高雄市○○區○○路000 號前，因交通違規為警攔查，王怡婷遂主動交付上開施用剩餘之第一級毒品海洛因1 包（毛重約3.83公克，檢驗前淨重3.62公克，檢驗後淨重3.57公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重約2.55公克，檢驗前淨重2.294 公克，檢驗後淨重2.282 公克）供警查扣，並向員警坦承有於上開時、地施用海洛因之犯行，自首而願意接受裁判，復經警徵得其同意採尿送驗後，其尿液檢體呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查獲上情。

（二）復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年5 月28日2 時50分許為警採尿回溯72小時內之某時，駕駛其所有之車牌號碼00-0000 號自小客車（下稱上開汽車）停在高雄市○○區○○○路000 號麥當勞附近，在車上以將海洛因及甲基安非他命一起摻入香煙點火抽菸吸食方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於105 年5 月28日1 時30分許，王怡婷駕駛上開車輛行至高雄市鳳山區南華路與瑞福路口，因交通違規為警盤查，經王怡婷同意採集其尿液送請鑑定，鑑驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

三、處罰條文：毒品危害防制條例第10條第l 項、第2項、105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第18條第1項前段，104 年12月17日修正之刑法第2條第2項、刑法第ll條、第55條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款。

四、附記事項：

（一）被告就犯罪事實要旨（一）所示持有扣案第二級毒品甲基安非他命部分應為起訴效力所及：查被告於警詢及偵查時，就犯罪事實要旨（一）所示查獲之甲基安非他命1 包陳稱「沒有施用」（見高雄市政府警察局仁武分局高市警仁分偵字第10571420300 號卷《下稱警一卷》第11頁、105 年度毒偵字第3142號卷《下稱偵一卷》第6 頁背面）。

則被告此部分持有第二級毒品甲基安非他命部分，與被告就犯罪事實要旨（一）所示被訴施用第二級毒品甲基安非他命部分固應認屬不同行為，惟因被告就被查獲之海洛因及甲基安非他命各1 包，於警詢時供稱係於105 年5 月16日3 時30分許，向綽號「阿華」之男子同時購得（見警一卷第10頁），堪認被告是同時持有扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，此部分本應成立毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，及同條第2項之持有第二級毒品罪，被告以一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重論以持有第一級毒品罪。

惟被告於警詢時供稱警方查獲之海洛因「有施用過」，施用之時間、地點、方式如犯罪事實要旨（一）所載【見警一卷第11頁。

被告於偵查中雖供稱扣案毒品都還沒有用過等語，見偵一卷第6 頁背面，與其於警詢時所述不一致，此部分依「罪證有疑，利歸被告」之原則，採被告於警詢之供述。

】，則被告施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其所犯施用第一級毒品罪所吸收而不另論罪。

故應認被告持有扣案第二級毒品甲基安非他命之行為，因與其持有扣案第一級毒品海洛因及施用第一級毒品海洛因之行為有裁判上一罪關係，而為起訴效力所及。

（二）被告就犯罪事實要旨（一）所示施用第一級毒品海洛因部分，有刑法自首減刑規定之適用：1.按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；

而具有連續犯或牽連犯等裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人就其中一部分犯罪自首，即仍生全部自首之效力（最高法院83年度台上字第3935號判決意旨可參）。

2.查被告於職司犯罪偵查之警察機關尚未知悉其有如犯罪事實要旨（一）所示施用第一級毒品犯行前，於105 年5 月18日0 時50分為警盤查時，主動交付如犯罪事實要旨（一）所載之海洛因及甲基安非他命各1 包供警查扣，並於警詢時主動向警員坦承有如犯罪事實要旨（一）所示施用海洛因之犯行（見警一卷第9 頁至第11頁），且同意採尿送驗，足見被告對於未發覺之如犯罪事實要旨（一）所示施用第一級毒品罪自首並接受裁判，爰就其所犯如犯罪事實要旨（一）所示施用第一級毒品罪，依刑法第62條前段規定，減輕其刑。

（三）本判決得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項但書第1款規定，不予定應執行刑。

嗣本判決確定後，被告得依刑法第50條第2項規定，自行選擇是否請求檢察官就前開得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，聲請定應執行刑，併此敘明。

（四）沒收：1.按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；

中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；

施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，104 年12月17日修正之刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3 分別定有明文。

又105年5 月27日修正之毒品危害防制條例第18條、19條及第36條規定，自105 年7 月1 日施行。

既然上開條文均為105年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第18條第1項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2條第2項規定，被告所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判時法即105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第18條第1項規定；

其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定。

另修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，僅係就沒收銷燬客體係「不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，修正為「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，此純係法條文字修正，非屬法律變更，自無比較新舊法之問題。

2.犯罪事實要旨（一）所示扣案之粉末1 包（含袋毛重3.83公克，檢驗前淨重3.62公克、檢驗後淨重3.57公克，空包裝重0.25公克），經送法務部調查局鑑定結果，含有第一級毒品海洛因成分，有該局濫用藥物實驗室105 年6 月24日調科壹字第10523012750 號鑑定書1 紙在卷為憑（見偵一卷第27頁）；

又扣案之白色結晶1 包（含袋毛重2.55公克，檢驗前淨重2.294 公克、檢驗後淨重2.282 公克），經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命，有該院105 年6 月22日高市凱醫驗字第41820 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙（見偵一卷第26頁），足認上開扣案物為查獲之第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命無訛。

均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告就犯罪事實要旨（一）部分併宣告沒收銷燬；

另包裝上開毒品之包裝袋各1 只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之；

至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。

五、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；

第2款被告協商之意思非出於自由意志者；

第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；

第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；

第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；

法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2 年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。

六、如有前述得上訴情形而不服本判決，得自收受判決（即以本宣示判決筆錄代之）送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中 華 民 國 105 年 10 月 20 日
臺灣高雄地方法院刑事第五庭
書記官 洪光耀
法 官 曾鈴媖
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
但有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形，或協商判決違反同條第2項之規定者，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 10 月 20 日
書記官 洪光耀
附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。