臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,105,審訴更一,2,20170511,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度審訴更一字第2號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署股檢察官
被 告 張旗翃
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（104 年度偵字第25743 號），經本院判決免訴（105 年度審訴字第1080號），檢察官不服提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院以105 年度上訴字第639 號判決撤銷原判決，並發回本院，被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：

主 文

乙○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑陸月。

事 實

一、乙○○（原名張豪，於民國105 年8 月11日更名，下均稱乙○○）明知愷他命（Ketamine，即俗稱Ｋ他命）係為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且業經中央衛生主管機關行政院衛生署（現改制為衛生福利部，以下仍稱衛生署）公告列為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，應向衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；

因衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，故其明知所持有之顆粒狀愷他命係屬國內違法製造之偽藥，依法不得轉讓，詎竟仍基於轉讓偽藥愷他命之犯意，而於104 年10月23日下午4 時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車停放於高雄市○○區○○路00○0 號前，將數量不詳之愷他命放置在駕駛座旁扶手處，任由其友人陳珮慈、黃俊泰、李秝葳上車後自行拿取數量不詳之愷他命摻入香煙內後，以點燃後吸食煙霧方式，施用愷他命各1 次，乙○○以此方式無償轉讓第三級毒品予陳珮慈、黃俊泰、李秝葳3 人。

嗣經警於同日下午4 時55分許，在前揭地點，因發覺上開車輛內之4 名男女形跡可疑，經盤查後發現有濃厚之愷他命燃燒之味道，遂經乙○○同意搜索，於上開自用小客車內扣得第二級毒品MDMA 6顆、愷他命11包（乙○○所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上及持有第二級毒品罪部分，業經本院以105 年度簡字第653 號判處有期徒刑4 月確定），始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本件繫屬於本院時，為105 年5 月12日，斯時尚未成立臺灣橋頭地方法院（於105 年9 月1 日成立），依管轄恒定原則，本院仍有管轄權，附此敘明。

二、本件被告乙○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，認為適宜進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行審判程序。

又依刑事訴訟法第273條之2 規定，簡式審判程序之證據調查，不受同法第159條第1項有關傳聞證據排除等規定之限制，亦即具有傳聞證據性質之各項證據，均有證據能力，得作為證據使用，合先敘明。

三、上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見警卷第1 至6 頁、本院卷第86頁、第95頁），核與證人陳珮慈於警詢時之證述、證人李秝葳、黃俊泰於警詢及偵查時之證述相符（見警卷第10至15頁、第20至23頁、第24至28頁、偵卷第11至12頁、第45至19頁），並有高雄市政府警察局左營分局濫用藥物尿液檢體監管紀錄表（檢體編號：C10471 7、C104714 、C104716 、C104715 ）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄於104 年11月10日分別出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：C104714 、C104715 、C104716 、C104717 ）各4 份、高雄市政府警察局左營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣押物品清單2 份、扣押物品照片6 張、高雄市立凱旋醫院於105 年1 月12日出具之高市凱醫驗字第38497 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份附卷可佐（見警卷第30至32頁、第38至40頁、第45至48頁、偵卷第14至17頁、第25至28頁、第31頁），足認被告之自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。

本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑：㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，藥事法第83條規定業經立法院修正，並由總統於104 年12月2 日以總統華總一義字第00000000000 號令公布施行、同年月4 日生效。

修正前藥事法第83條規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。

因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。」

修正後藥事法第83條則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；

致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。

因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。」

經比較新舊法，新法之罰金刑部分顯較舊法為高，可知修正後藥事法第83條並未較有利於被告，自應適用修正前之行為時法即95年5 月30日修正公布（95年7 月1 日起施行）之藥事法第83條規定。

㈡毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。

故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而修正前之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。

㈢核被告乙○○所為，係犯修正前藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪。

又被告以一轉讓偽藥之行為同時轉讓愷他命予陳珮慈、黃俊泰、李秝葳，屬一行為觸犯數同一罪名之同種想像競合犯，應依刑法第55條僅論以一藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪。

㈣以行為人之責任為基礎，被告轉讓毒品予他人，助長毒品泛濫，戕害他人身心，危害社會安寧秩序，所為誠屬不該，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其為國中畢業之教育程度、勉持之家庭經濟狀況暨公訴人具體求刑有期徒刑8 月，稍嫌為重等一切情狀，量處如主文所示之刑。

至本件雖諭知有期徒刑6 月，惟法定刑為有期徒刑7 年以下，要與刑法第41條易科罰金之要件不符，核不併為易科罰金之宣告，自屬當然。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，104 年12月2 日修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第2條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第五庭 法 官 沈宗興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
書記官 陳秋燕
附錄本案論罪科刑法條：
104 年12月2 日修正前藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。