臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,105,易,729,20170503,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度易字第729號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 張保進
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第00000 號），本院判決如下：

主 文

張保進犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。

未扣案犯罪所得新臺幣貳佰玖拾柒萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、張保進為如皇建設開發股份有限公司（下稱如皇公司）、國根建設股份有限公司（下稱國根公司）之實際負責人，明知雲林縣○○鎮○○段地號0394至0406號等13筆土地，已於民國102 年11月5 日由臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）以雲院通102 司執壬字第33380 號函為查封登記，上開土地上所興建未辦保存登記之建築物（下稱系爭建物）亦經雲林地院以102 年11月11日以雲院通102 司執壬字第33380 號函及於102 年12月6 日至現場會同測量，並辦理系爭建物之查封登記。

嗣張保進竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，經由朱文華（無證據證明其知情）介紹認識進利建設有限公司（下稱進利公司）股東陳清義後，於104 年4 月24日前不久之某日，隱瞞系爭建物已遭查封登記之事實，向進利公司股東陳清義佯稱：國根公司及如皇公司都是由其負責，雲林縣○○鎮○○段地號0394至0406號地上之系爭建物所有權人係如皇公司，土地則係國根公司所有，只要進利公司標得上開雲林縣西螺鎮廣興段土地，如皇公司會將系爭建物移轉所有權登記予進利公司，雙方共同合作興建販售云云，致進利公司代理人陳清義陷於錯誤，誤認系爭建物可以辦理移轉所有權登記，遂於104 年4 月24日，在高雄市○鎮區○○○街00號3 樓，陳清義以進利公司代理人之身分與如皇公司代理人張保進簽訂合作契約書，約定由進利公司負責所有後續之建築工程事宜，並於如皇公司配合建築師將全部資產移轉登記予進利公司後，從上開合作案總淨利30％中，先支付新臺幣（下同）350 萬元予張保進，嗣陳清義在張保進主張先匯款才配合將全部資產移轉登記予進利公司之要求下，接續於104 年4 月27日、同年5 月5 日、同年5 月25日、同年6 月3 日、同年6 月9 日，以百建工程有限公司（下稱百建公司）之名義匯款160 萬元、30萬元、50萬元、49萬元及8萬元，合計共297 萬元至張保進所申設之彰化商業銀行苓雅分行00000000000000號帳戶內，惟當陳清義於104 年6 月16日製作「建物權利拋棄書」，要求張保進依約放棄系爭建物所有權，並移轉登記予進利公司遭拒時，陳清義至此始知受騙。

二、案經進利公司訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之認定按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

經查，本判決理由所引用之各項證據資料（詳後引證據，含供述證據、非供述證據及其他具有傳聞性質之證據），均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均已表示同意作為證據及未於言詞辯論終結前聲明異議（易字卷第33、95頁），本院審酌上開證據作成時之情況，亦無違法不當等情形，且與待證事實具有關聯性，以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，應有證據能力。

二、認定事實之證據及理由訊據被告張保進固承認為如皇公司、國根公司之實際負責人，有於上開時、地與進利公司訂有合作契約書，並約定會將本案全部資產（即系爭建物）移轉所有權登記予進利公司，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我簽約時不知道系爭建物已經被查封，而匯入其帳戶共計297 萬元部分，係其向陳清義的借款，要支付利息，與合作契約書約定先支付350萬元利潤無關云云。

經查：

（一）張保進自始即為如皇公司、國根公司之實際負責人乙節，業據證人即負責建造系爭建物之建築師黃金成於本院審理中證述：系爭建物一開始蓋就是我負責，這個案子好幾年了，一開始建照是國根公司，之後是如皇公司或海根公司，在104 年4 月9 日建照從國根公司換成如皇公司時，張保進說他有一點不方便，要變更起造人，剛好建照快過期，他要換就讓他換，並未問原因，後來從如皇公司換成海根公司我也沒有問原因，就我的認知，國根公司、如皇公司、海根公司的負責人都是張保進等語（易字卷第101 頁反面至102 頁），且為被告所不否認（易字卷第34頁），並有國根公司基本資料1 紙、雲林縣西螺鎮公所104 年12月23日西鎮工字第1040024065號函暨雲林縣○○鎮○○段000 ○000 地號等土地上之建造執照於101 年1 月1 日迄今之申請及相關變更文件資料影本各1 份在卷可稽（他字卷第57、181 頁、外放資料），另參諸檢察官提供之臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第14611 號、104 年度營偵字第1126號不起訴處分書，均由被告代表如皇公司進行訴訟程序（易字卷第63至70頁），足認被告自始即為如皇公司、國根公司之實際負責人，此部分事實，堪以認定。

（二）雲林縣○○鎮○○段地號0394至0406號等13筆土地，已於102 年11月11日由雲林地院以雲院通102 司執壬字第33380 號函為查封登記，上開土地上所興建未辦保存登記之系爭建物，亦經雲林地院於102 年12月6 日至現場會同測量，並辦理系爭建物之查封登記之事實，此有雲林地院民事執行處102 年11月5 日雲院通102 司執壬字第33380 號囑託查封登記函、102 年11月11日雲院通102 司執壬字第33380 號函各1 份、雲林地院102 年11月11日雲院通102 司執壬字第33380 號公告、102 年12月6 日執行筆錄、送達債務人證書2 份在卷可稽（司執影卷一第6 至8 、17至19、24至30頁），此部分事實，可以認定。

（三）張保進於104 年4 月24日前不久之某日，向進利公司股東陳清義稱：國根公司及如皇公司都是由其負責，雲林縣○○鎮○○段地號0394至0406號地上之系爭建物所有權人係如皇公司，土地則係國根公司所有，只要進利公司標得上開雲林縣西螺鎮廣興段土地，如皇公司會將系爭建物過戶予進利公司，雙方共同合作興建販售。

陳清義遂於104 年4 月24日，在高雄市○鎮區○○○街00號3 樓，以進利公司代理人之身分與如皇公司代理人張保進簽訂合作契約書，約定由進利公司負責所有後續之建築工程事宜，並於如皇公司配合建築師將全部資產移轉登記予進利公司後，從如皇公司本案合作契約總淨利30％中，先支付新臺幣（下同）350 萬元予張保進。

陳清義分別於104 年4 月27日、同年5 月5 日、同年5 月25日、同年6 月3 日、同年6 月9 日，以百建公司之名義匯款160 萬元、30萬元、50萬元、49萬元及8 萬元，共297 萬元至張保進所申設之彰化商業銀行苓雅分行00000000000000號帳戶內，嗣後要求張保進依約放棄系爭建物所有權與進利公司遭拒等情，業據證人陳清義於偵訊、本院審理中證述明確（他字卷第69至71、211 頁反面至212 頁、易字卷95反面至97頁），核與證人即進利公司負責人林正幸於偵訊所述情節大致相符（他字卷第68頁），且為被告所不否認（易字卷第36頁），並有合作契約書影本1 份、板信商業銀行匯款申請書影本5紙、建物權利拋棄書1 份在卷可佐（他字卷第25至33頁），此部分事實，亦可以認定。

（四）雖被告辯稱上開匯進其帳戶共計297 萬元部分，係其向陳清義的借款，要支付利息，與合作契約書約定先支付350萬元利潤無關云云。

然查：1.證人陳清義於本院審理中證述：朱文華介紹認識張保進，一起合建西螺鎮那塊土地，在張保進的公司簽約，旁邊有朱文華及他哥哥，契約約定簽約後到建築師那邊用印，把建照轉給我們公司，公司再付350 萬元給張保進，但還沒有到建築師那邊用印之前，張保進就要求先付給他350 萬元，他才要用印。

我匯給張保進的錢不是借款，張保進開的支票是房屋建照轉給我之前的擔保，我沒有拿過他的利息，是為了公司建照要過戶所以才會匯錢給他，先給他的部分都是先給他的利潤，朱文華知道我匯給張保進的錢不是借款，我與張保進不是朋友，怎麼可能借錢給他等語（易字卷第95頁反面至98頁、99頁反面）。

2.關於被告之陳述： （1）被告於104 年8 月13日偵訊中陳述：297 萬元之匯款是我用支票跟陳清義借款的，跟合作契約書約定要匯350萬元無關等語（他字卷第63頁）。

（2）又於104 年9 月24日偵訊中陳述：簽約時我已經是如皇公司的負責人，以戶名海根股份有限公司（下稱海根公司）開立支票是向陳清義借款，但當時有要求陳清義不可以軋入銀行兌現，是要等合作獲利後，從他要給我的350 萬元扣除等語（他字卷第68頁）。

另於105 年3 月28日偵訊中陳述：我是透過朱文華向陳清義借錢等語（他字卷第201 頁反面）。

（3）於本院106 年2 月8 日審理中陳述：我是跟陳清義借錢，支票開給他，有先扣利息，約定每個月利息2 分，例如最後一筆借50萬，他匯49萬元，先扣1 萬利息，另外支付一張2 萬9,000 元支票作為利息。

借錢要先扣利息，但不用每個月付利息，並提出金額160 萬元（票號CC0000000 號、104 年6 月30日）、30萬元（票號CC0000000 號、104 年7 月10日）、50萬元（票號CC0000000號、104 年7 月10日）、2 萬9,000 元（票號CC0000000 號、104 年6 月10日）之支票影本作為證明向陳清義借款及支付利息之證據等語（易字卷第98、114 至116頁）。

（4）又於本院106 年4 月12日審理中先陳述：確實向陳清義借款，都還沒有返還，借到現在還沒有返還，係因這件的土地還沒有處理，因為這件糾紛影響我金錢上的操作，要借錢有困難等語（易字卷第154 頁反面），再於同次審理中陳述：這塊土地他們可以還我，1,280 多萬我可以給他們，若要把土地還我，1 個月內我就去找出這些錢出來給他，1,280 萬元我可以給他等語（易字卷第156 頁） （5）由被告上開陳述，可知①被告在偵查中並未主張有支付利息予陳清義，嗣後才在本院審理中提出有支付利息予陳清義乙事；

②被告曾於偵訊中承認所開立給陳清義之支票約定不能至銀行提示兌現，而係由合作契約要支付給被告之350 萬元抵扣乙節；

③被告所述因借款而交付予陳清義之160 萬元、30萬元支票之金額，與陳清義匯款至被告上開帳戶之160 萬元、30萬元之匯款金額勾稽相符，並無被告所述預扣利息之情形；

④倘若被告稱上開共計297 萬元匯款，與上開簽訂之合作契約書毫無關聯為真，則被告為何又因系爭建物所在之土地尚屬於進利公司，而不願返還上開297 萬元？綜上，被告前後所述不一，自相矛盾，其所述即有瑕疵，故被告稱上開297 萬元係其向陳清義之借款，與上開雙方簽立之合作契約書約定先支付給被告350 萬元利潤無關，即屬有疑。

3.證人即朱文華於本院審理中證述：是我介紹張保進與陳清義認識，介紹之前他們不認識，他們除了本案之合作案外，沒有其他私交，簽合約書時我在場，但不記得合約書內容，不是我出面代表張保進跟陳清義借錢，他們談好要合作了，張保進就開支票跟陳清義借錢，張保進有付利息1分或2 分，不知道張保進怎麼付利息，我記得我拿了3 張支票給陳清義，我不知道實際情形如何，只有聽張保進說，我有代張保進轉交的支票我都有簽名，張保進開立之104 年7 月10日金額50萬元這張支票我沒有簽名，不是我轉交，他字卷第211 頁背面我之前在偵訊時陳述「當時雙方已同意要合作，該筆借款要以之後得標該土地，或過戶之後，再從支付張保進之350 萬元扣除」，意思是張保進借了這些錢沒有要還，而是將來從利潤裡面扣掉，我忘記這些支票當初有無說好不能拿去兌現等語（易字卷第105 至109 頁），由上開證人朱文華之證詞，可知被告稱其係透過朱文華向陳清義借錢乙節，與證人朱文華所述不符，且朱文華對於張保進是否實際上有支付利息予陳清義一節，純粹係從被告處聽得之資訊，並不能佐證被告確實有支付利息之事實。

而證人朱文華之證詞亦指出被告上開自陳清義處取得之款項並不需要還，而係從將來之利潤中扣掉，此與被告上開於偵訊中自承開立給陳清義之支票約定不能至銀行提示兌現，而係由合作契約要支付給被告之350 萬元抵扣之情節相符，故證人朱文華關於被告自陳清義處取得之款項，欲自將來利潤扣除之證詞，可以採信。

4.證人陳清義於本院審理中證述：支票有的是張保進拿給我的，有的是朱文華拿給我的，只收到金額160 萬元、30萬元、50萬元之支票，並未收到2 萬9,000 元之支票，50萬元之支票因朋友劉進成向其借款而交給他去領，不認識2萬9,000 元支票之提示人葉翔耀等語（易字卷第98頁反面至99頁），而上開被告開立之金額160 萬元、30萬元支票係由百建公司於板信台中分行提示，50萬元支票係由陳清義之朋友劉進成於合庫台中分行提示，且均未兌現，亦有上開支票正反面、臺灣票據交換所退票理由單各3 紙、高雄市茄定區農會存款存摺封面影本1 紙、本院刑事案件電話紀錄查詢表1 份在卷可稽（易字卷第124 至131 頁），另2 萬9,000 元支票則係由葉翔耀兌現，亦有兆豐國際商業銀行斗六分行106 年3 月9 日（106 ）兆銀斗字第009號函暨支票正反面影本各1 份在卷可參（易字卷第135 至136 頁），故證人陳清義證述僅自被告處取得金額160 萬元、30萬元、50萬元之支票，尚屬有據。

又陳清義共計匯款至被告上開帳戶共計297 萬元，已認定如前，而陳清義與被告間除上開合作契約外，並無其他交集或交情，亦經證人陳清義、朱文華證述如前。

依一般借貸常情，擔保借款支票之總金額應與借款總金額相符，甚至因包含利息之故，多為大於借款金額，而上開陳清義匯款給被告共計297 萬元，其金額遠大於上開陳清義自被告處取得之支票總金額（即160 萬元+30 萬元+50 萬元＝240 萬元），顯與借貸常情不符。

故證人陳清義所述，上開297 萬元並非借款，而係先履行上開合作契約所約定之350 萬元利潤，較為可信。

5.綜上所述，被告辯稱上開陳清義匯至其帳戶297 萬元係屬借款，與卷內事證不符，不足採信。

（五）被告另辯稱與陳清義簽約時不知系爭建物已遭查封云云。然查，張保進自始即為如皇公司、國根公司之實際負責人，系爭建物經雲林地院102 年11月11日雲院通102 司執壬字第33380 號函告於102 年12月6 日至現場會同測量，並於102 年12月6 日至現場會同地政事務所人員測量，並辦理系爭建物之查封登記，業經認定如前。

而國根公司卻於102 年12月3 日將系爭建物出賣給如皇公司，再由如皇公司於103 年3 月18日、同年5 月22日以系爭建物已非屬國根公司所有為理由，提出聲明異議及異議，在如皇公司上開聲明異議及異議均遭駁回後，國根公司及法定代理人張保進於103 年11月3 日具狀聲請暫緩執行，其上清楚記載「坐落雲林縣○○鎮○○段地號394 至406 號等13筆土地上之建物…，共計12棟，予以查封執行」等語，此有不動產買賣契約書、民事異議狀、民事抗告狀、民事暫緩聲請狀、雲林地院102 年度司執字第33380 號民事裁定、103年度執事聲字第21號民事裁定影本各1 份在卷可稽（司執影卷一第32至59頁），足認被告對系爭建物被查封之事，早已知悉，也預見系爭建物無法移轉登記，顯見被告在簽立上開合作契約之初，即知無法移轉系爭建物所有權，卻仍以辦理系爭建物建照予進利公司為由，要求進利公司代理人陳清義先行支付合作契約書約定之利潤，陸續收取進利公司代理人陳清義之匯款共計297 萬元，而有不法所有之詐欺犯意甚明。

（六）綜上，本案事證明確，被告上開詐欺取財犯行，堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

（一）核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又被告以詐欺手法，致進利公司代理人陳清義陷於錯誤，陸續匯款共計297 萬元予被告，均基於同一詐欺取財之目的所為，且係侵害同一（告訴人）財產法益，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之包括一罪。

（二）刑之加重及減輕事項1.被告前因公共危險案件，經本院以101 年度審交訴字第256 號判決有期徒刑6 月確定，於102 年6 月4 日因徒刑易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項應加重其刑。

2.另被告為22年6 月22日生，於本案犯行時已年滿80歲，有其個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1 份在卷可憑（審易卷第5 頁），爰依刑法第18條第3項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

（三）本院審酌被告為圖個人私利，不以正當途徑獲取金錢，明知系爭建物已遭查封，卻仍隱瞞系爭建物已遭查封登記之事實，欺騙告訴人支付款項共計297 萬元，造成告訴人金錢損害，犯後否認犯行，飾詞狡辯，毫無悔意，兼衡其迄今未與告訴人達成和解及賠償其損失，暨被告國小肄業之智識程度，從事建築及仲介工作，沒有固定收入之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、沒收

（一）被告行為後，刑法相關沒收規定業經修正並自105 年7 月1 日施行，茲依刑法第2條第2項規定沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，明確規範修正後有關沒收事項概應適用裁判時法，不生比較新舊法之問題，故本件即應適用裁判時即修正後刑法相關規定作為認定沒收與否之依據，合先敘明。

（二）犯罪所得部分：被告於本案向告訴人進利公司詐騙共計297 萬元，已認定如前。

而被告尚未返還上開297 萬元，亦經被告陳述在卷（易字卷第154 頁反面），且該犯罪所得亦未扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

另告訴人可於判決確定後另循刑事訴訟法第473條規定請求發還或給付，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第339條第1項、第47條第1項、第18條第3項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官胡詩英到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
刑事第十一庭 審判長法 官 石家禎
法 官 陳力揚
法 官 李爭春
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
書記官 李季鴻
本案論罪科刑條文
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
備註：
一、《本轄刑事卷部分》
1. 臺灣高雄地方法院檢察署104 年度他字第6193號卷（他字 卷）
2.臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第17652 號卷（偵字卷）
3.本院105 年度審易字第2094號卷（審易卷）
4.本院105年度易字第729號卷 （易字卷）
二、《關連民事、執行影卷部分》
1.臺灣雲林地方法院102 年度司執字第33380 號給付票款卷二宗（依序稱司執影卷一、司執影卷二）
2.臺灣雲林地方法院104 年度執事聲字第21號聲明異議卷（執事聲影卷）
三、外放申請書影本部分：雲林縣○○鎮○○段000 ○000 地號等土地上之建造執照於101 年1 月1 日迄今之申請資料及相關變更文件影本各一份明細如下：
1.101 年3 月26日申請核發建造執照申請書（一）、（二）2.103 年4 月9 日建築執照掛號申請書（三）
3.103 年7 月30日變更起造人掛號申請書（四）
4.104 年1 月22日建築開工展期掛號申請書（五）