臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,105,易,791,20170523,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度易字第791號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 沈莘銹
選任辯護人 游淑惠律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（104 年度調偵字第2823號），本院判決如下：

主 文

沈莘銹犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月，未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰陸拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。

事 實

一、沈莘銹與黃馥妤為朋友，因而透過黃馥妤與丁建元相識。沈莘銹明知其並未從事外幣買賣投資，竟意圖為自己不法之所有，於民國102 年12月間，透過不知情之黃馥妤向丁建元佯稱，或自行當面向丁建元佯稱：其從事外幣買賣投資獲利頗豐，每3 個月可獲得投資金額7 %至8 %之利潤，若欲取回所投資之款項，亦可於1 個月前預先告知而結算取回云云，致丁建元陷於錯誤，決定委託沈莘銹代為投資外匯。

丁建元分別於103 年1 月10日、103 年1 月17日，匯款新臺幣（下同）200 萬元、300 萬元至沈莘銹指定之帳戶。

詎丁建元於匯款後，多次要求沈莘銹提供外匯投資明細及獲利狀況，沈莘銹均無法提供，嗣經丁建元要求結算及返還投資款，沈莘銹則以諸多理由拖延，之後則避不見面，丁建元始知受騙並提出告訴，因而查獲上情。

二、案經丁建元訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之判斷按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦規定甚明。

本件作為證據使用之相關審判外陳述，檢察官、被告沈莘銹及其辯護人於本院審判程序同意有證據能力（詳院卷第32頁），本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認上開陳述具有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告固坦承有於103 年1 月10日及17日分別收受匯款200 萬元、300 萬元，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：該投資案係存在於伊與黃馥妤之間，與丁建元並無關係；

伊係將投資款透過地下匯兌把錢轉過去大陸，並在大陸投資房產、私人借款及酒吧，伊沒有詐欺云云（院卷第17頁）。

經查：

(一)被告與黃馥妤為朋友，並透過黃馥妤與丁建元相識等節，業據被告於偵訊時供承在卷（偵三卷第14頁背面至第16頁），核與證人即告訴人丁建元於偵查中及審判中之證述（偵三卷第14頁、院卷第46頁背面）、證人黃馥妤於偵查中及審理時之證述（偵三卷第25頁、院卷第32頁背面）情節相符，首堪認定。

又告訴人丁建元確有於103 年1 月10日、103 年1 月17日，分別匯款200 萬元、300 萬元至被告指定之帳戶內等情，業據被告自承不諱（院卷第17頁），核與告訴人丁建元於偵查、審理中之指訴（偵三卷第13頁背面、院卷第46頁背面）、證人黃馥妤於偵查中之證述相符（偵三卷第25頁），復有郵局帳戶存摺封面及其內頁交易明細、匯款申請書影本、無摺存款收執聯影本各1 紙（偵一卷第12頁至第16頁）在卷可按，亦堪認定。

(二)關於被告以何方式向丁建元陳述投資內容，所陳述之投資內容為何，分述認定理由如下： 1、證人黃馥妤於偵訊時證稱：被告先跟我談投資案，我沒錢，但被告說如果我投資外匯，本金不會有損失，我可以獲得紅利，因為我沒本金，就介紹丁建元給被告認識，我有見過被告跟丁建元見面討論外匯的事，也有討論如何退場，被告所說外匯，係指與各國貨幣有關，把錢放入被告帳戶內，被告會找專業操盤手來從事外匯買賣等語（偵三卷第25頁），核與告訴人丁建元於偵訊及本院審理證稱：我透過黃馥妤認識被告，被告找我投資外匯，被告跟我說有個外匯不錯，問我有無興趣投資，每季分紅1 次，可獲利投資金額百分之七或八，投資外匯時有問被告如何退場，被告說1 個月前說就可以拿回本金，被告說的外匯係不同國家幣別交換賺匯差等語（偵一卷第27頁，偵三卷第13頁背面、第14頁，院卷第46頁背面、第48頁），其等所述內容，互核大致相符，而被告於偵訊時供稱其告知黃馥妤有投資案可投資（偵三卷第15頁），亦有向丁建元大致講過投資內容，但沒有詳細講外匯的定義等語（偵卷第90頁），是被告透過黃馥妤向丁建元轉達投資訊息，或自行當面向丁建元傳達投資訊息之事實，已堪認定。

至被告向丁建元所述之投資內容為何，則被告所供與丁建元及黃馥妤之證述內容不相一致，應綜觀全案證據而為認定。

2、被告辯稱：我沒有跟黃馥妤說要投資外匯，我是說在大陸的朋友要集資5,000 萬台幣從事放款及民間股票云云（偵三卷第15頁），而證人黃馥妤及丁建元均指證被告向其等聲稱之投資內容為買賣各國貨幣賺取匯差之「外匯」，然觀諸黃馥妤所提出其與被告間LINE通訊軟體之對話內容（詳偵三卷第40頁至第75頁，其中對話之一方「Viki Huang」為證人黃馥妤、對話之另一方「莘銹」為被告，而對話中提及「Jeff」則為告訴人丁建元等情，業據被告供承在卷《院卷第57頁背面至第58頁》，核與證人黃馥妤之證述相符《院卷第44頁》，應堪認定），而從其等對話內容可知，黃馥妤於103 年6 月25日詢問「剛剛jeff（即指丁建元）一直打電話給我，問我『外匯』的事，我說我現在根本不知道你們怎麼喬的，還約我一下今天一下明天大家碰面講清楚，我有說你不是都有跟jeff說好了嗎! 而且你也在彰化阿，現在到底怎麼了」，被告則答稱「約明天晚上七點」、「我那知道他」等語（詳偵三卷第56頁）；

黃馥妤於103年8月21日詢問「外匯不是已經入你帳戶，不如外匯的利息錢還是先給jeff（即指丁建元），先讓他知道有誠意」，被告則答稱「我的也沒進，他們都認為我跟j 一樣故意的」，黃馥妤問「一樣故意!?誰??故意什麼」、被告答「退掉」等語（偵三卷第67頁），而黃馥妤於同日問「j 的錢到底去哪了」，被告答稱「因為錢都在外匯」等語（偵三卷第68頁），足認被告於上開與黃馥妤之對話過程中，亦自承丁建元上開所匯款項均投資於「外匯」，從此客觀證據，足以佐證證人丁建元及黃馥妤所指證，關於被告係以外幣買賣投資為由，邀請丁建元參與投資乙節，應屬信而有徵。

3、黃馥妤提出上開LINE通訊軟體關於「外匯」之對話內容後，被告於第2 次偵訊時另辯稱：伊於通訊軟體所稱之「外匯」是指台灣人私下投資大陸企業之情形，大陸當地會稱「外匯」，丁建元所投資500 萬元，都投資在大陸的民間企業、民間借貸及酒吧云云（偵三卷第90頁）。

然此情為證人丁建元及黃馥妤於本院審理所否認，並均指證被告當時所指「外匯」係指買賣外幣賺取匯款，並未提及投資大陸企業、民間放款及酒吧等事業（院卷第41頁、第48頁），再觀諸被告與黃馥妤上開LINE通訊軟體對話內容可知，被告於103 年7 月8 日向黃馥妤表示「外匯處理跟公司沒有關係」（偵三卷第61頁）；

黃馥妤於103 年8 月21日詢問被告「是不是jeff（即指丁建元）的錢拿去放款？」，被告答稱「不是」（偵三卷第68頁），足認被告先前於LINE通訊軟體業已提及丁建元所交付款項，既非投資於大陸公司，亦非持以經營民間放款。

是被告於本院審理辯稱將丁建元所交付款項用以投資大陸公司企業及民間放款云云，非但無客觀證據可佐其真實性，甚至與被告先前於LINE通訊軟體所述內容相互矛盾，是被告所辯其當時係向丁建元表示要投資大陸公司、民間放款及酒吧云云，並無可採。

4、被告辯稱上揭投資關係存在於其與證人黃馥妤間，與告訴人丁建元間無關云云。

查被告於偵查中供承：我後面在12月底、1 月初即丁建元匯款前2 天，就知道出資者是告訴人丁建元等語（偵三卷第15頁背面），且證人黃馥妤於本院審理時證稱：500 萬元是丁建元的；

第一次投資的200 萬元，是丁建元投資的，我沒有錢，被告也都知道；

這200 萬元不是我跟丁建元借的，如果有利潤，也都是丁建元賺，我沒有分利潤的權利；

後面的300 萬也是丁建元出的，也是以丁建元的名義投資等語（院卷第38頁至第42頁），與其偵查中之證述情節一致（偵三卷第24頁至第27頁），亦核與告訴人丁建元於本院審理時證稱：第一筆200 萬元是我要投資，第二筆300 萬元是我先代黃馥妤在澳洲的朋友投資，這500 萬都是我的錢；

第一筆200 萬元不是我借給黃馥妤；

澳洲的朋友最後也沒有把300 萬本金交給我；

對被告來說500 萬都是我的錢等語（院卷第46頁背面至第47頁背面），互核相符，是上揭「外匯」投資皆係由告訴人丁建元出資等情，已堪認定；

再參以上揭投資被告所給付第一期「分紅」35萬元（依前揭認定投資款7%獲利計算，500 萬元投資獲利計算式為：500 萬×7%＝35萬），被告係將該35萬元匯入告訴人丁建元之帳戶內，此情業據證人黃馥妤、告訴人丁建元於本院審理時證述明確（院卷第39頁背面、第48頁），復有告訴人丁建元所提出之聯邦銀行之存摺封面及內頁交易明細影本各1 紙在卷可參（院卷第79頁至第80頁），且為被告所不爭執（偵三卷第15頁，院卷第60頁），此部分事實，應堪認定。

是既然投資之資金皆係由告訴人丁建元所支付，且被告所給付該投資款之「分紅」亦係全數匯至告訴人丁建元之帳戶內，則本件「外匯」投資關係顯係存在於丁建元與被告間無訛。

被告雖以前詞置辯，並提出其與證人黃馥妤之WeChat軟體對話紀錄照片4 張（院卷第71頁至第72頁背面）及「投資契約書」1 紙（偵一卷第19頁），欲證明黃馥妤有於WeChat通訊軟體向被告催討債務，且500 萬元投資款之書面契約係以黃馥妤與被告名義簽立，而丁建元本人並未簽約，以此據上開500 萬元匯款，應係黃馥妤之投資款，而與丁建元無關云云。

然查：被告所提之WeChat軟體對話紀錄照片4 張，係關於證人黃馥妤向被告催討其於103 年4 月3 日及22日交付100 萬元投資款予被告之事實，業據證人黃馥妤於本院審理時證述明確（院卷第45頁背面），核與告訴人丁建元於本院審理時之證述相符（院卷第48頁背面），復有內容記載黃馥妤於103 年4 月3 日及22日交付100 萬投資款予被告之「不動產投資契約」書1 紙在卷可查（偵一卷第17頁、第18頁），堪認該WeChat通訊軟體之對話內容，係黃馥妤向被告追討其於103 年4 月3 日及22日交付被告之100 萬元投資款，而與上開丁建元所匯500 萬元無關。

又雖然被告所提出之「投資契約書」上立約人係以證人黃馥妤之名義為之（詳偵一卷第19頁）。

然此部分係因被告堅持須證人黃馥妤簽名，否則不肯簽名，告訴人丁建元始將該「投資契約書」之立約人之「丁建元」以畫線方式刪除，改由證人黃馥妤在旁簽名等情，業據證人黃馥妤及告訴人丁建元於偵訊及本院審理時證述一致（院卷第32頁背面、第49頁及其背面，偵三卷第13頁至第14頁背面、第24頁至第27頁），且觀諸該「投資契約書」上立約人的確係將印刷字體「丁建元」三字予以畫線刪除，並改由黃馥妤在旁簽名，此有該「投資契約書」影本1 紙在卷可查（偵一卷第19頁），而丁建元於本院審理證稱因為其於匯投資款500 萬元之際，並未與被告簽任何書面文件，所以事後補簽上開「投資契約書」，但因被告表示只願簽給黃馥妤，迫於無奈，想有簽總比沒簽好，所以才讓黃馥妤與被告簽立該「投資契約書」等情（院卷第49頁背面），經核此亦與常情無重大明顯違悖之處。

再酌以卷附被告與黃馥妤之上開Line對話紀錄，可知被告確實知悉投資資金皆係由丁建元所支出，且黃馥妤多次提及丁建元（即英文名jeff）欲追討款項，被告也無任何異議或反對，已如前述，足認被告所辯關於該500萬元投資係黃馥妤所投資，而與丁建元無關云云，顯然與事實不符，並無可採。

(三)被告向丁建元所述投資外匯乙事純屬虛妄，認定理由如下： 1、被告於告訴人丁建元交付500 萬元後，丁建元多次向被告查詢投資明細、獲利狀況，被告均未能提供，嗣經告訴人丁建元多加追問並要求被告結算及返還投資款，被告亦以諸多理由拖延等情，業據證人黃馥妤於偵訊及本院審理時指證：我們有跟她要外匯資料包括紅利跟報表，被告都沒有提供；

大概103 年4 月至6 月跟被告要投資的資料，也要跟被告拿回投資的錢，但被告一直沒有給等語（院卷第33頁至第45頁背面，偵三卷第24頁至第27頁），核與告訴人丁建元於本院審理時證稱：第一季分紅報表，被告結算不出來；

再來是跟被告要求500 萬元本金，被告就開始找各種理由拖延；

她提不出任何投資標的等語相符（院卷第47頁至第51頁），而被告於105 年3 月3 日偵訊時經檢察官諭知庭後陳報其將丁建元所交付款項持以投資之相關文書資料，被告供稱可於1 個月內陳報資料（偵三卷第90頁），然被告迄至檢察官於105 年7 月29日提起本件公訴前，均未陳報任何其確有持以投資之相關書面資料，且迄至本院審理期日被告亦未能提出相關證明文件，足認被告於告訴人丁建元投資後，皆未有任何報表或相關資料提供予告訴人丁建元，且經告訴人丁建元請求返還投資，亦以諸多理由拖延之事實，堪以認定。

又自本案偵查之始，被告即無法提出任何有關其將該500 萬元從事投資之任何證據、契約、相關資料、文件、成果或金流，再佐被告自稱自己也投資人民幣100 萬元等語（院卷第56頁），數額非低，然被告同樣未能提出任何資料以佐其說，在在與常情有違，顯難採信。

2、至被告於本院審理時辯稱：有將500 萬元拿去投資，投資於一位民間召集者，有土地投資、外幣、民間匯兌、民間借貸；

民間匯兌即指民間幣值兌換，不限於新臺幣與人民幣，包括其他外幣；

集團裡面有40人，我是40分之1裡面的一小部分，是借大陸人「葉純」之名；

主事的人死了，投資就這樣虧了等語（院卷第55頁至第56頁背面）。

惟被告先於偵查中就投資標的供稱：投資於大陸的民間借貸、酒吧等語（偵三卷第90頁），顯與本院審理所辯上開關於投資之標的，有前後供述不一之情形。

又被告後雖改稱投資標的包含民間匯兌，且包括其他外幣之匯兌，然被告於本院審理時亦僅提供工程居間合同1 紙（院卷第67頁至第68頁）為證，且該合同上無任何人之簽名、日期為「2016年11月22日」，與本案時間相去甚遠，實難認與本案有何關聯。

再被告於偵查中所提出之照片數張（偵三卷第79頁至第86頁），其中數張僅為被告遊玩之照片，其餘照片亦無法證明被告確有將該500 萬元從事外幣買賣之投資。

綜合以觀，被告所稱投資內容前後不一、說詞反覆，所辯已難採信。

至被告提出之上開合同、照片均難認與本案有關，自難資為對被告有利之認定。

(四)告訴人丁建元確實因被告向其佯稱有上開外匯情事，因而陷於錯誤並交付500萬元之事實，認定理由如下：被告係以投資外匯為由邀約丁建元投資，丁建元因而交付500 萬元予被告，顯見丁建元交付該500 萬元之目的，僅在投資外匯，並不包含其他用途，此由丁建元證稱倘若事先知道所交付的500 萬不是作為外匯投資，而是做其他用途，即不願意交付500 萬元等語（院卷第50頁）自明。

衡諸丁建元與被告並無深交，彼此間僅有投資關係，丁建元所述甚合常理，堪以採信。

而被告未將丁建元交付之500 萬元用於外匯投資，則被告以外匯投資為由使丁建元交付500 萬元，自係對丁建元施用詐術，並使丁建元陷於錯誤。

從而，丁建元因被告向其佯稱要從事外匯投資等訛語，因而陷於錯誤，並交付500 萬元予被告之事實，已堪認定。

(五)至被告辯稱若其要詐欺，大可收到500 萬元就對丁建元置之不理，何需另匯款30餘萬元之「紅利」予告訴人丁建元云云為辯。

查被告雖有匯款35萬元至告訴人丁建元之帳戶內，業如上述，惟行為人詐騙得手後，以「紅利」、「獎金」、「利潤」等各式名義給付一小部分款項予被害人，以達安撫被害人及避免犯行敗露之情事，實務上並非罕見。

本件被告以前揭手法詐騙丁建元，事證明確，被告於詐騙得手後，匯款35萬元「紅利」予丁建元，充其量僅為安撫告訴人丁建元，避免形跡敗露之手段，甚至係預作為將來訴訟時以此辯解自己無詐欺犯意之手法，尚不足據為有利被告之認定。

(六)綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

至公訴意旨認上揭投資500 萬元中，有300 萬元為證人黃馥妤之投資，其亦為本案之被害人等節，係以告訴人丁建元於偵查中證稱：第二筆300 萬算是我借黃馥妤的錢等語（偵三卷第14頁）為依據，然查：該500 萬均係由告訴人丁建元所出資等節，業已如前述，又參以證人黃馥妤於本院審理時證稱：500 萬是丁建元的，不是我跟丁建元借的；

30多萬的紅利我都沒有經手等語（院卷第34頁），核與告訴人丁建元於本院之證述相符（院卷第47頁至第48頁），再參以被告確有匯款35萬元之「分紅」予告訴人丁建元等情，業如上述，又此「分紅」係以500 萬元計算，業據告訴人丁建元證述在卷（見偵三卷第14頁）。

是以，既然所有資金皆為告訴人丁建元所提出，且證人黃馥妤亦證稱500 萬皆為告訴人丁建元之投資，又此500 萬元之「分紅」亦皆係由告訴人丁建元全數取得，是該500 萬元全係由丁建元所投資等節，堪以認定。

公訴意旨認上揭500 萬元投資中有300 萬元係屬證人黃馥妤之投資，容有誤會，附此說明。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第339條業於 103年6 月18日修正公布施行，並自同年月20日起生效。

修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。」

修正後則規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法後，因新法之法律效果較修正前為不利於本案被告，本案被告所為犯行，自應適用行為時之規定。

是核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

被告前因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院以101 年度易字第757 號判決判處應執行有期徒刑9 月確定，於102 年11月15日易科罰金執行完畢等情，有卷內臺灣高等法法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

爰審酌被告明知其並無從事外幣買賣之投資，卻向告訴人佯稱其從事「外匯」投資獲利頗豐，致告訴人陷於錯誤，而匯款500 萬元予被告，所為實有不該，並斟酌被告對告訴人詐欺損害非微，被告犯後未與告訴人達成和解，賠償其所受損害，態度非佳，並斟酌被告之犯罪手段、情節暨其教育程度及家庭經濟狀況狀況（詳被告於本院審理所述）等一切具體情狀，量處如主文所示之刑。

被告行為後，刑法業經總統於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，修正後刑法第2條第2項規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用「裁判時」之法律。

故本案有關沒收自應適用裁判時法即現行刑法之沒收實體規定，先予敘明。

按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。

刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項定有明文。

經查：本案被告犯罪所得為500 萬元，然被告業已匯還告訴人丁建元35萬元等情，業如上述，是此部分之犯罪所得依前揭刑法第38條之1第5項之規定無庸宣告沒收。

故本案被告未扣案之犯罪所得為465 萬元（計算式：500 萬- 35萬= 465 萬元），依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收（本件詐騙所得，並無不宜執行沒收之情形），追徵之（因犯罪所得金額已屬確定，自毋庸記載追徵其價額）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項，修正前刑法第339條第1項，刑法第47條第1項，第38條之1第1項前段、第3項、第5項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官簡婉如到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
刑事第九庭 審判長法 官 毛妍懿

法 官 呂明燕

法 官 陳俊宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
書記官 鄭伃倩
附錄本件論罪科刑法條
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。

刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段
中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。