臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,105,簡上,141,20151217,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度簡上字第141號
上 訴 人
即 被 告 洪清偉
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭104年度簡字第5009號中華民國105 年2 月15日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度毒偵字第3872、4476號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭，以簡式審判程序審理，判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本件上訴人即被告洪清偉（下稱被告）所犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，為刑事訴訟法第273條之1第1項所定得行簡式審判程序之罪。

被告於本院管轄之第二審合議庭（下稱本院第二審）審理中，已就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，合議庭裁定以簡式審判程序審理，合先敘明。

二、本案經本院第二審審理結果，認原判決認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，爰依刑事訴訟法第373條規定，本判決之事實、證據及理由，除事實及理由㈠第1 行「在不詳地點」，更正為「在其位於高雄市○○區○○巷00號之6 住處」，證據部分另補充：「被告於本院第二審所為之自白」外，其餘均引用第一審判決書之記載（如附件）。

三、上訴意旨略以：104 年9 月4 日警察盤查時，伊是主動拿出毒品，伊主張是自首，原審量刑過重，請求從輕量刑等語。

四、按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；

然若量刑時已斟酌刑法第57條各款所列之情狀，而未逾越法定刑度之範圍，亦無濫用權限之情形，則其量刑之輕重，即屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號、72年台上字第6696號判例意旨參照）。

五、經查，原判決以被告犯施用第二級毒品罪2 罪事證明確，因而依毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第51條第5款、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第38條第1項第2款、第3項前等規定，並審酌「被告前因施用毒品，經觀察、勒戒及刑之執行後，仍不知反省毒品對自身之危害並戒絕之，其再次施用毒品，任由毒品對自身健康造成戕害，並違反國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，誠屬不該；

兼衡其犯罪動機、手段、智識程度、家庭經濟狀況、坦承犯行之犯後態度及施用毒品乃屬對自身健康之戕害行為，對社會造成之危害並非直接等一切情狀，就被告所犯2 罪各量處有期徒刑6 月、5 月，暨合併定其應執行之刑有期徒刑9 月，並均諭知以新臺幣1 千元折算1 日之易科罰金折算標準，業已就事實一㈡部分，依刑法第62條前段有關自首之規定，減輕其刑，並分別就施用第二級毒品2 罪，各依刑法第57條各款所定量刑應審酌之事項，皆妥為斟酌，所處之刑復未逾越法定刑度範圍，並無輕重失衡而違反罪刑相當性之情形，核其量刑，並無失當。

六、有關沒收修法之說明：

（一）按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；

施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用；

刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3 分別定有明文。

次按105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第18條第1項前段及第36條規定，查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否（修正前條文用語為「犯人」，僅屬文字修正），均沒收銷燬之；

105 年5 月27日修正之條文，自105 年7 月1 日施行。

既上開條文均為105 年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2條第2項規定，被告所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判時法即105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第18條第1項前段規定；

其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定。

（二）扣案之白色結晶1 包，經送鑑定，確含甲基安非他命成分（含包裝袋。

毛重2.1 公克，驗餘淨重1.751 公克），並業據被告於本院審理時自承係犯事實一㈡之施用毒品犯行所餘，應依105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於事實一㈡犯行項下宣告沒收銷燬。

該包裝袋因其內殘留微量毒品，難以析離，且析離亦無實益，爰與所包裝之毒品整體同視，併予沒收銷燬。

至於鑑驗消耗部分，既已滅失，毋庸宣告沒收。

（三）又扣案之甲基安非他命吸食器1 組，係被告所有，供其犯事實一㈡施用毒品犯行所用之物，業據被告供承在卷，應依104 年12月17日修正之刑法第38條第2項之規定，於事實一㈡犯行項下宣告沒收。

（四）上開沒收修正部分，原審未及審酌說明，惟新舊法律適用結果並無不同，就此部分不為撤銷，併此敘明。

七、綜上所述，本件被告以原審未依自首規定減刑及量刑過重為由，提起上訴，指摘原判決，經核為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368條、第273條之1第1項、第373條，判決如主文。

本案經檢察官李白松到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 8 月 3 日
刑事第十三庭審判長 法 官 林柏壽
法 官 賴建旭
法 官 陳紀璋
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 3 日
書記官 林勁丞
附件：
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決 104年度簡字第5009號聲 請 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 洪清偉 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○巷00號之6
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（104 年度毒偵字第3872號、第4476號），本院判決如下：

主 文
洪清偉施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；
扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋。
驗餘淨重壹點柒伍壹公克）沒收銷燬。
扣案之甲基安非他命吸食器壹組沒收。
應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋。
驗餘淨重壹點柒伍壹公克）沒收銷燬。扣案之甲基安非他命吸食器壹組沒收。
事實及理由
一、洪清偉前因施用毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國88年2 月12日執行完畢釋放。
復於前開觀察、勒戒執行完畢後5 年內之89年間再犯施用毒品案件，經本院判處有期徒刑6 月確定。
詎猶不知戒除毒品，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得擅自持有、施用，猶基於施用第二級毒品之犯意，分別為下列行為：
㈠ 於104 年6 月20、21日某時，在不詳地點，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。
嗣於104 年6 月22日10時40分許，在高雄市前金區前金二街64巷口，因形跡可疑為警盤查，並發現其為毒品調驗人口，復經其同意採尿送驗，結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，而悉上情。
㈡ 於104 年9 月2 、3 日某時，在不詳地點，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。
嗣其於104 年9 月4 日12時30分許，在高雄市○○區○○○路000 號大樓電梯前，因形跡可疑為警攔查，洪清偉於員警或其他有偵查犯罪職權之機關或公務員未發覺其犯罪前，主動交出甲基安非他命1 包（含包裝袋。
毛重2.1 公克，驗餘淨重為1.751 公克）予警查扣。
員警復徵得洪清偉同意搜索後，前往上址6 樓之6 ，於該屋內桌上扣得甲基安非他命吸食器1 組，並採其尿液送驗，結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，而悉上情。
二、上開事實，業據被告洪清偉於本院審理時坦承不諱，並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室於104 年7 月6 日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：Z000000000000 ）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室於104 年9 月24日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：0000000000）、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：Z000000000000 ）、高雄市政府警察局三民第二分局尿液採證代碼對照表（檢體代碼：0000000000）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證及扣案物照片在卷可參。
又扣案之白色結晶1包，經送高雄醫學大學附設中和醫院鑑定，檢出甲基安非他命成分（含包裝袋。
毛重2.1 公克，驗餘淨重1.751 公克）乙情，有該院於104 年12月12日出具之檢驗報告在卷足稽，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪可採為論罪科刑之依據。是本件事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。
又僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。
查被告有事實欄所載之觀察、勒戒及科刑紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內已曾再犯毒品危害防制條例第10條之罪，揆諸前開說明，其本件施用毒品犯行，自均應依法追訴處罰。
四、核被告就事實一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；
其各次施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
又被告前因施用毒品案件，分別經本院以99年度簡字第1246號、100 年度簡字第1004號判處有期徒刑6 月、6 月確定，嗣經合併定其應執行有期徒刑11月確定（下稱甲案）；
另因竊盜、施用毒品等案件，分別經本院以99年度簡字第2699號、100 年度簡字第2006號判處有期徒刑3 月、6 月確定，嗣經合併定其應執行有期徒刑8 月確定（下稱乙案）；
復因施用毒品案件，分別經本院以100 年度審易字第2533號、100 年度審易字第3016號判處有期徒刑5 月、8 月，嗣經合併定其應執行有期徒刑11月確定（下稱丙案），甲、乙、丙案接續執行，於102 年6 月18日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於102 年8 月21日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有上開被告前案紀錄表在卷可稽，是其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。
另被告就事實一㈡部分，在偵查機關尚無具體事證懷疑其涉案前，即主動坦承施用毒品犯行，此有被告警詢筆錄及高雄市政府警察局三民第二分局解送人犯報告書在卷可佐，是被告對於未經發覺之罪自首並願受裁判，應依刑法第62條前段規定，減輕其刑；
被告就事實一㈡部分，同有加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
五、爰審酌被告前因施用毒品，經觀察、勒戒及刑之執行後，仍不知反省毒品對自身之危害並戒絕之，其再次施用毒品，任由毒品對自身健康造成戕害，並違反國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，誠屬不該；
兼衡其犯罪動機、手段、智識程度、家庭經濟狀況、坦承犯行之犯後態度及施用毒品乃屬對自身健康之戕害行為，對社會造成之危害並非直接等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知如主文所示之易科罰金折算標準，暨合併定其應執行之刑及如主文所示之易科罰金折算標準。
六、扣案之白色結晶1 包，經送鑑定，確含甲基安非他命成分（含包裝袋。
毛重2.1 公克，驗餘淨重1.751 公克），並業據被告於本院審理時自承係犯事實一㈡之施用毒品犯行所餘，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於事實一㈡犯行項下宣告沒收銷燬。
該包裝袋因其內殘留微量毒品，難以析離，且析離亦無實益，爰與所包裝之毒品整體同視，併予沒收。
至於鑑驗消耗部分，既已滅失，毋庸宣告沒收。
又扣案之甲基安非他命吸食器1 組，係被告所有，供其犯事實一㈡施用毒品犯行所用之物，業據被告供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款、第3項前段之規定，於事實一㈡犯行項下宣告沒收。
七、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第51條第5款、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第38條第1項第2款、第3項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
八、如不服本判決，得自收受本判決書送達之日起10日內，向本院提起上訴狀（須附繕本及表明上訴理由），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
中 華 民 國 105 年 2 月 15 日
高雄簡易庭 法 官 林于心
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 105 年 2 月 15 日
書記官 任強
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。