臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,105,訴,611,20170511,2

臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度訴字第611號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 林烔廷
指定辯護人 本院公設辯護人黃秋葉
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第10651 號、第11626 號、105 年度毒偵字第3582號），本院判決如下：

主 文

林烔廷犯如附表一所示之各罪，各處如附表一主文欄所示之刑；

又犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑壹年；

又犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑柒月。

應執行有期徒刑玖年。

事 實

一、林烔廷前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於民國91年12月21日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第263 號為不起訴處分確定。

又於上開觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品案件，經本院以94年度訴字第635 號判決判處有期徒刑8 月確定。

詎其猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣、施用，竟分別為下列行為：

㈠基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，分別以附表一編號1 所示之時間、地點、交易價格及方式，販賣第一級毒品海洛因給王ｏ鳳1 次；

以附表一編號2 至4 所示之時間、地點、交易價格及方式，販賣第一級毒品海洛因給王ｏ慶3 次。

㈡基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105 年4 月20日10時許，在高雄市苓雅區正義路之友人住處，以將海洛因加水放置於針筒內注射施打之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

㈢基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年4 月21日16時57分為警採尿時起回溯120 小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於105 年4 月21日13時45分許，為警持拘票至高雄市○○區○○路00000號大東醫院拘提到案，並扣得如附表二編號1 所示之物，再經員警持本院核發之105 年度聲搜字第629 號搜索票至高雄市○○區○○路0 巷0 號103 室執行搜索，扣得如附表二編號2至3 所示之物，並經其同意採集尿液後送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告林烔廷及其辯護人於準備程序中同意有證據能力（院卷第67頁），且被告及其辯護人、檢察官均未於言詞辯論終結前，就證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為同意作為證據使用；

本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。

二、認定前述犯罪事實所憑之證據：

㈠上開犯罪事實，業據被告林烔廷於警詢、偵查、本院審理中均坦承不諱（警三卷第18至25頁、偵一卷第51頁反面、第92頁正反面、第99頁正反面、院卷第58頁、第166 頁反面），核與證人王ｏ鳳、王ｏ慶於警詢及偵查中之證述情節大致相符（警一卷第46至49頁、第59至65頁、偵一卷第15頁反面至16頁反面、第40頁反面至42頁），復有門號0000000000號之通訊監察譯文、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官拘票、本院105 年度聲搜字第629 號搜索票、高雄市政府警察局鳳山分局毒品案件尿液採證代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、職務報告、證人王ｏ慶之前案紀錄表、本院94年度訴字第3199號判決、本院100 年度審訴字第3744號判決、本院101 年度審訴字第950 號判決各1 份、高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、扣案物及監視器翻拍照片16張在卷可佐（警一卷第12至16頁、第21頁、第23至27頁、第30至33頁、第37至39頁、第41頁、第55頁、第72頁、警三卷第37頁、偵一卷第75之1 頁、第84頁、院卷第29至38頁），另有附表二編號1 所示之物扣案為證，足見被告前開任意性自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。

㈡又海洛因係第一級毒品，且販賣第一級毒品罪責既重，並為警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，而被告與購毒者王秀鳳、王ｏ慶間俱欠缺至親密友等特別關係，衡諸經驗法則，若非意圖營利，應無甘冒被檢警查緝法辦致受重刑處罰之危險，而販賣毒品之理，且被告亦承認起訴書所載其係基於意圖營利，而販賣第一級毒品之犯罪事實。

是被告所為如附表一編號1至4 所示之犯行，均係出於營利之意圖所為甚明。

㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告所為上開犯行，均堪認定，應予依法論科。

三、按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；

認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。

經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，依93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。

又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於91年12月21日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第263 號為不起訴處分確定。

又於上開觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品案件，經本院以94年度訴字第635 號判決判處有期徒刑8 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙附卷可查，是被告於初犯經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5 年內已再犯毒品危害防制條例第10條之罪，揆諸前開說明，本案施用海洛因及甲基安非他命之犯行，均應依法追訴處罰。

四、論罪科刑：

㈠核被告就事實欄一㈠（即附表一編號1 至4 ）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

就事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；

就事實欄一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，亦為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所犯前開6 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡加重、減輕部分：1.被告就事實欄一㈠（即附表一編號1 至4 ）之販賣第一級毒品犯行，迭於偵查及本院審理中自白不諱，合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，應依該規定減輕其刑。

2.又販賣第一級毒品固屬應嚴加處罰之惡行，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂為不重。

被告所犯如事實欄一㈠（即附表一編號1 至4 ）之販賣第一級毒品罪，其數量、金額非鉅，犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相提併論，本院認被告此部分之犯行，即令處以減輕其刑後之最低刑度即有期徒刑15年，仍有致情法失平之處，誠屬情輕法重，揆其犯罪情狀客觀上不無堪予憫恕之處，爰就被告所犯如事實欄一㈠（即附表一編號1 至4 ）之販賣第一級毒品犯行依刑法第59條規定，減輕其刑，並依法遞減之。

㈢本院審酌被告漠視法令禁制而販賣海洛因，助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康，並已對社會治安造成潛在性危險，且施用海洛因及甲基安非他命對於施用者身心之戕害甚鉅，而被告前因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治後，竟仍不知遠離毒害，仍為施用毒品犯行，所為均值非議，惟念及被告坦承犯行，犯後態度非惡，復衡酌被告國中畢業之智識程度（見被告個人戶籍資料查詢結果之記載）、入監前從事鐵工之工作、入監前每月收入約新臺幣3 萬元之生活情況（院卷第171 頁）、牙齒脫落之身體狀況（院卷第172 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

又本院斟酌販賣毒品罪之規範目的在防止毒品泛濫，危害國民健康，被告雖販賣第一級毒品共計4 次，然如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則；

衡以被告販賣第一級毒品之對象僅為王ｏ鳳、王ｏ慶，販賣期間僅約半個月，期間非長，且侵害同一種類之法益，對法益侵害之加重效應不大；

又販毒牟取不法利益非鉅，被告如因本案之過錯而受實質累加之重刑，造成被告壯年期間長期在監而致日後更生困難，致其人格遭受扭曲或完全性之抹滅，亦與刑罰目的相悖，爰綜合上開各情及考量刑罰手段之相當性，乃就被告本案所為販賣毒品及施用毒品之犯行，認定其應執行之刑如主文所示為適當。

㈣沒收部分：1.法律修正之說明：

⑴按被告行為後，刑法關於沒收之規定於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，其中第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

⑵又毒品危害防制條例第19條第1項於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，修正後之規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」

相較於修正前之規定，擴大沒收範圍，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於原第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（立法理由參照）。

準此，犯毒品危害防制條例第4條之罪者，供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，犯罪所得則應回歸適用修正後之刑法沒收相關規定。

2.沒收之諭知：

⑴扣案如附表二編號1 所示之物，為被告所犯如附表一編號1 至4 所示販賣毒品聯絡所用之物，業據被告自承在卷（院卷第171 頁），屬供犯罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，隨同於附表一編號1 至4 所示之罪宣告沒收。

⑵扣案如附表二編號2至3所示之物，無積極證據認定與本案有何關聯，爰均不予宣告沒收。

⑶未扣案之門號0000000000號SIM 卡1 張，係被告用以聯繫附表一編號1 至4 所示之犯行所用，此有門號0000000000號之通訊監察譯文1 份在卷可佐（警一卷第12至16頁），屬供犯罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，隨同於被告所犯如附表一編號1 至4 所示之罪宣告沒收，而因該SIM 卡未扣案，自應依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑷被告所為如附表一編號1 至4 所示之各次犯行之價金所得均未扣案，自應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，隨同於附表一編號1 至4 所示之罪宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

而所追徵之價額自應以附表一編號1 至4 所示之各次犯行之價金所得作為認定之數額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官甘雨軒到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳培維

法 官 謝琬萍

法 官 胡慧滿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
書記官 黃琬婷

附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表一：
┌──┬───┬─────────┬──────────────┬─────────┐
│編號│購毒者│交易時間（民國）、│交易方式、標的、金額（新臺幣│ 主     文     欄 │
│    │      │地點              │）                          │                  │
├──┼───┼─────────┼──────────────┼─────────┤
│ 1  │王ｏ鳳│105 年3 月29日14時│王ｏ鳳以0000000000號行動電話│林烔廷犯販賣第一級│
│    │      │24分後某時，在高雄│與林烔廷持有之0000000000號行│毒品罪，處有期徒刑│
│    │      │市苓雅區建國路與正│動電話聯繫，並表示「用好一點│柒年捌月，扣案如附│
│    │      │義路路口之「俗俗的│啦」、「1000啦」，林烔廷即知│表二編號1 所示之物│
│    │      │賣」店家附近巷子  │悉王ｏ鳳係欲購買價值1000元之│沒收，未扣案之門號│
│    │      │                  │海洛因，雙方乃於左列時間、地│0000000000號SIM卡 │
│    │      │                  │點碰面，林烔廷即將海洛因1包 │壹張及販賣第一級毒│
│    │      │                  │交付給王ｏ鳳，並向其收取1000│品所得新臺幣壹仟元│
│    │      │                  │元。                        │均沒收，於全部或一│
│    │      │                  │                            │部不能沒收或不宜執│
│    │      │                  │                            │行沒收時，追徵其價│
│    │      │                  │                            │額。              │
│    │      │                  │                            │                  │
├──┼───┼─────────┼──────────────┼─────────┤
│ 2  │王ｏ慶│105 年3 月30日12時│王ｏ慶以0000000000號行動電話│林烔廷犯販賣第一級│
│    │      │41分後某時，在高雄│與林烔廷持有之0000000000號行│毒品罪，處有期徒刑│
│    │      │市苓雅區建國路與正│動電話聯繫，並表示「拿個500 │柒年柒月，扣案如附│
│    │      │義路路口之「俗俗的│元來止一下」，林烔廷即知悉王│表二編號1 所示之物│
│    │      │賣」店家附近巷子  │家慶係欲購買價值500 元之海洛│沒收，未扣案之門號│
│    │      │                  │因，雙方乃於左列時間、地點碰│0000000000號SIM卡 │
│    │      │                  │面，林烔廷即將海洛因1 包交付│壹張及販賣第一級毒│
│    │      │                  │給王ｏ慶，並向其收取500元。 │品所得新臺幣伍佰元│
│    │      │                  │                            │均沒收，於全部或一│
│    │      │                  │                            │部不能沒收或不宜執│
│    │      │                  │                            │行沒收時，追徵其價│
│    │      │                  │                            │額。              │
├──┼───┼─────────┼──────────────┼─────────┤
│3   │王ｏ慶│105 年4 月10日凌晨│王ｏ慶以0000000000號行動電話│林烔廷犯販賣第一級│
│    │      │3 時34分後某時，在│與林烔廷持有之0000000000號行│毒品罪，處有期徒刑│
│    │      │高雄市苓雅區建國路│動電話聯繫，並表示「處理一下│柒年柒月，扣案如附│
│    │      │與正義路路口之「俗│」，林烔廷即知悉王ｏ慶係欲購│表二編號1 所示之物│
│    │      │俗的賣」店家附近巷│買海洛因，雙方乃先於左列時間│沒收，未扣案之門號│
│    │      │子                │、地點碰面，待雙方談妥交易之│0000000000號SIM卡 │
│    │      │                  │價格後，林烔廷遂將海洛因1 包│壹張及販賣第一級毒│
│    │      │                  │交付給王ｏ慶，並向其收取500 │品所得新臺幣伍佰元│
│    │      │                  │元。                        │均沒收，於全部或一│
│    │      │                  │                            │部不能沒收或不宜執│
│    │      │                  │                            │行沒收時，追徵其價│
│    │      │                  │                            │額。              │
│    │      │                  │                            │                  │
├──┼───┼─────────┼──────────────┼─────────┤
│4   │王ｏ慶│105 年4 月10日18時│王ｏ慶以0000000000號行動電話│林烔廷犯販賣第一級│
│    │      │55分後某時，在高雄│與林烔廷持有之0000000000號行│毒品罪，處有期徒刑│
│    │      │市苓雅區建國路與正│動電話聯繫表示欲與之碰面，林│柒年柒月，扣案如附│
│    │      │義路路口之「俗俗的│烔廷即知悉王ｏ慶係欲購買海洛│表二編號1 所示之物│
│    │      │賣」店家附近巷子  │因，雙方乃先於左列時間、地點│沒收，未扣案之門號│
│    │      │                  │碰面，待雙方談妥交易之價格後│0000000000號SIM卡 │
│    │      │                  │，林烔廷遂將海洛因1 包交付給│壹張及販賣第一級毒│
│    │      │                  │王ｏ慶，並向其收取500 元。  │品所得新臺幣伍佰元│
│    │      │                  │                            │均沒收，於全部或一│
│    │      │                  │                            │部不能沒收或不宜執│
│    │      │                  │                            │行沒收時，追徵其價│
│    │      │                  │                            │額。              │
│    │      │                  │                            │                  │
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附表二：
┌─┬────────────┬────┬───────┐
│編│         品名           │  數量  │     備註     │
│號│                        │        │              │
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│1 │LG廠牌行動電話（序號：  │1支     │無SIM卡       │
│  │000000000000000 號）    │        │              │
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│2 │海洛因                  │1包     │              │
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│3 │夾鏈袋                  │16個    │              │
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