臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,105,訴,748,20170522,5

臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度訴字第748號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 莊凱祥
選任辯護人 張景堯律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第20176號），本院判決如下：

主 文

乙○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號3 所示之物沒收；

又犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑玖年，扣案如附表編號3 、18至19、21所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬柒仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

又犯妨害公務執行罪，累犯，處有期徒刑柒月。

應執行有期徒刑拾年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、乙○○明知具有殺傷力之槍枝與子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例公告列管物品，非經主管機關許可不得持有，竟未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍與具有殺傷力之子彈之犯意，於民國95年間之某日，在高雄市大寮區一帶，以新臺幣（下同）3 萬元之代價，向姓名、年籍均不詳，綽號「鄭永豐」之成年男子，購得仿半自動手槍製造，並換裝土造金屬槍管而成如附表編號3 所示具殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個），及具有殺傷力之子彈2 顆（即附表編號4 所示之子彈，以及射擊甲○○腹部之子彈），並將之藏放於身或其所使用之交通工具內而非法持有之。

二、乙○○意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於105 年8 月7 日6 時許，駕駛其不知情之父莊文章所承租之車牌號碼000-0000號自小客車前往甲○○位於高雄市○○區○○路00巷0 號之住處後，竟攜帶客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，可為兇器使用之上開改造手槍、子彈，且手戴附表編號19所示之黑色手套，並使用附表編號18、21所示之頭燈及手電筒照明，自住宅旁之矮牆攀爬至甲○○所居住之同址2 樓，再踰越2 樓陽台未上鎖之鐵窗侵入屋內，乙○○先於2 樓房間內竊取甲○○所有之現金7 萬元及手錶1 支，而後繼續前往3 樓搜尋財物，並開啟3 樓房間房門，見甲○○於房間內睡覺，乃下樓至2 樓，而甲○○因察覺有人開啟房門，遂下樓查看，即見乙○○站立於2 樓佛堂前，乙○○見其行跡敗露，為防護贓物、脫免甲○○之逮捕，能預見人體腹部內有重要臟器，若朝之開槍射擊，即有可能導致死亡之結果，猶基於縱使甲○○因其後開開槍射擊行為死亡，亦不違背其本意之不確定故意，持上開改造手槍朝甲○○腹部射擊1 槍後旋即逃逸，以此方式當場對甲○○施以強暴，且已使甲○○達於難以抗拒之程度。

而後甲○○負傷跑出屋外求救，經送醫急救後，甲○○始倖免於死，而受有右腹部槍擊性外傷、右髂骨子彈撞擊後粉碎性骨折等傷害。

三、員警獲報後循線查悉乙○○涉案，乃於105 年8 月8 日23時15分許，駕駛車牌號碼000-0000號警用偵防車前往彰化縣○○鄉○○路0 段00號米蘭汽車旅館前拘捕乙○○，乙○○明知員警係依法執行職務之公務員，且正依法執行職務，惟為避免遭捕獲，竟基於妨害公務執行之犯意，駕駛其妻丙○○所有、車牌號碼00 -0000號之自小客車搭載丙○○衝撞前揭員警所駕駛之警用偵防車，以此強暴方式妨害員警執行拘捕之職務。

嗣因乙○○衝撞警車後，下車徒步逃逸，旋於同日23時40分許，在彰化縣○○鄉○○路0 段000 號彰化農田水利會前，經警圍捕制伏，並扣得如附表所示之物。

四、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告乙○○及其辯護人於準備程序中同意有證據能力（院一卷第66頁），且被告、辯護人及檢察官均未於言詞辯論終結前，就證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為同意作為證據使用；

本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。

二、認定前述犯罪事實所憑之證據：

㈠上開犯罪事實，業據被告乙○○坦承不諱（院二卷第3 頁），核與證人甲○○、李ｏ吉、丙○○證述情節相符（警卷29至36頁反面、第38至42頁、第46頁正反面、偵二卷第117 至119 頁），並有拘票、拘票報告書、自願受搜索（扣押）同意書、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、車輛詳細資料報表、汽車出租單、高雄市政府警察局刑案現場勘察報告、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院診斷證明書、公路監理電子閘門各1 份、扣案物及監視器翻拍照片44張附卷可佐（警卷第5 至12頁、第22至28頁、第43頁、偵一卷第9至18頁、偵二卷第88至115 頁、第121 頁、第136 頁），足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信，上開事實亦堪認定。

㈡就事實欄一部分，附表編號3 所示之改造手槍1 枝及附表編號4 之子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果略以：送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

送鑑子彈1 顆，認係口徑9mm 制式子彈，彈底發現有撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，此有內政部警政署刑事警察局105 年8 月25日刑鑑字第1050075642號鑑定書1 份可佐（偵二卷第75至77頁反面）。

又被告所持有之另1 顆子彈，既經射擊證人甲○○之腹部，並致其受有右腹部槍擊性外傷、右髂骨子彈撞擊後粉碎性骨折等傷害，顯然具有殺傷力無疑。

從而，被告所持有之改造手槍1 枝及子彈2 顆，均具有殺傷力甚明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告所為上開犯行均堪認定，均應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告就事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

起訴書就事實欄一部分引用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之條項，顯屬誤載，應予更正。

㈡按刑法第321條第1項第2款之「牆垣」，係指以土磚石作成者，包括住宅或建築物之牆壁，及圍繞房屋或其庭院土地上之圍牆；

所謂「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備而言。

被告如事實欄二所示進入證人甲○○上開住宅之情形，係攜帶上開改造手槍、子彈，自證人甲○○上開住宅旁之矮牆攀爬至證人甲○○所居住之同址2 樓，再踰越2 樓陽台未上鎖之鐵窗侵入屋內。

而2 樓陽台之「鐵窗」具有防盜之作用，係屬刑法第321條第1項第2款所定之其他安全設備無疑，然住宅旁之「矮牆」，依現場照片所示（偵二卷第94頁、第97頁反面、第104 頁反面至105 頁、第106 頁反面、第109 頁正反面），並非證人甲○○上開住宅之牆壁本身，亦非圍繞上開住宅之圍牆，自非刑法第321條第1項第2款所規定之「牆垣」，又依上開照片可知，該「矮牆」僅係為了區隔證人甲○○之住宅與鄰居之住宅，作為分界所用，而非為了防盜所用，自難認定係刑法第321條第1項第2款所定之其他安全設備。

從而，被告就前階段之竊盜犯行，自應評價為刑法第321條第1項第1 、2 、3 款之攜帶兇器、踰越安全設備、侵入住宅竊盜罪。

㈢而被告於竊得前揭財物後，因證人甲○○下樓查看，被告見其行跡敗露，為防護贓物、脫免逮捕，乃持改造手槍朝證人甲○○腹部射擊1 槍，顯係以施加不法腕力之積極攻擊行為，致使證人甲○○在客觀上達到難以抗拒之程度，亦與刑法第329條準強盜罪之構成要件相互合致。

另按刑法第329條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以第328條第1項之強盜論，故第330條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第329條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第321條第1項各款情形之一，自應依第330條論處（最高法院42年台上字第523 號判例意旨參照）。

準此以言，被告係先犯刑法第321條第1項第1 、2 、3 款之攜帶兇器、踰越安全設備、侵入住宅竊盜罪；

其後又因防護贓物、脫免逮捕，而對證人甲○○施以強暴行為，致其難以抗拒而順利逃離現場，已合於刑法第329條準強盜罪之構成要件，並因有刑法第321條第1項之加重事由，而構成刑法第330條第1項之加重強盜罪，另被告基於殺人之不確定故意開槍射擊證人甲○○腹部之行為，同時亦成立殺人未遂之犯行。

是以，被告就事實欄二所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪、第330條第1項之加重強盜罪。

另就事實欄三所為，係犯刑法第135條第1項之妨害公務執行罪。

㈣被告就事實欄一所為持有上開槍、彈之行為，為繼續犯，應各論以一罪，又被告係以一持有行為同時觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪，為想像競合犯，應從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處；

被告就事實欄二所示以一開槍射擊證人甲○○之行為，同時犯有刑法第330條第1項之加重強盜罪、第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之殺人未遂罪處斷。

又被告所犯事實欄一、二、三之3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤被告前於98年、99年間，分別因①竊盜案件，經本院以98年度審易字第678 號判決判處有期徒刑7 月確定；

②竊盜、詐欺案件，經本院以98年度審簡字第4591號判決判處有期徒刑3 月、拘役55日確定；

③竊盜案件，經本院以98年度易字第777 號判決判處有期徒刑8 月確定；

④竊盜等案件，經本院以98年度易字第659 號判決判處有期徒刑8 月、5 月、5 月，定應執行有期徒刑1 年5 月確定；

⑤竊盜案件，經本院以98年度易字第60號判決判處有期徒刑4 月確定；

⑥竊盜案件，經本院以98年度審簡字第4708號判決判處有期徒刑4 月確定；

⑦竊盜案件，經本院以99年度易字1089號判決判處有期徒刑4 月確定。

上開7案所處之刑經本院以99年度聲字第2176號裁定定應執行刑為有期徒刑3 年6 月確定，並於102 年1 月3 日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢5 年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，均應依法加重其刑。

又被告已著手於事實欄二所示之殺人行為，惟未發生證人甲○○死亡之結果，為未遂犯，被告如事實欄二之犯行爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。

㈥本院審酌被告非法持有槍、彈，對於他人生命、身體及社會治安造成潛在危險與不安，且持上開槍、彈，踰越鐵窗侵入證人甲○○上開住宅竊盜，於證人甲○○發現後，為防護贓物、脫免逮捕，竟持上開改造手槍朝證人甲○○腹部射擊，已嚴重破壞證人甲○○之財產與生命法益，造成其財物損失及身心痛苦，惡性重大，而為規避員警查緝，竟以駕車衝撞警用偵防車之方式企圖脫免逮捕，妨害員警執行拘捕之職務，其藐視、挑戰公權力之表現，實不宜輕罰，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，且於本院審理中表示願意賠償證人甲○○，惟因雙方對於賠償金額差距過大，而未能達成和解（院一卷第104 頁），另兼衡被告之智識程度（國中肄業，見被告個人戶籍資料查詢結果之記載）、先前於工廠工作、每月收入約1 萬7000元至1 萬8000元、尚有2 名幼兒及父親待扶養、為家庭之經濟支柱之生活狀況（院二卷第8 頁反面）、前科素行、證人甲○○所受之傷勢等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝部分，諭知如主文所示之罰金刑，另諭知如主文所示之易服勞役折算標準。

末就被告宣告刑中有期徒刑部分定其應執行之刑，如主文所示。

㈦沒收部分：1.扣案如附表編號1 至2 、10所示之物，均已發還證人甲○○，此有贓物認領保管單1 份在卷可佐（警卷第37頁），依刑法第38條之1第5項之規定，自不予宣告沒收。

2.扣案如附表編號3 所示之槍枝，經鑑定認具殺傷力，已如前述，係未經許可不得持有之違禁物，且為被告所有，供事實欄二所用之物，應分別依刑法第38條第1項、第2項規定，隨同於被告所犯如事實欄一、二之罪宣告沒收。

3.扣案如附表編號5 所示之子彈2 顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，無法擊發，認不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局105 年8 月25日刑鑑字第1050075642號鑑定書1 份可佐（偵二卷第75至77頁反面）。

從而，扣案如附表編號4 所示具殺傷力之子彈1 顆，因送驗而發射殆盡，所餘殘體及附表編號5 所示不具殺傷力之子彈2 顆均非屬違禁物，又非供犯罪所用，爰均不予宣告沒收。

另被告朝證人甲○○腹部開槍射擊之該顆子彈，因已擊發而裂解，已不具殺傷力，非屬違禁物，亦非犯罪所得，且於社會又無潛在危險，又非專供犯罪所用特殊之物，經本院依法裁量後，不予宣告沒收。

4.扣案如附表編號6 至9 所示之物，均與被告本案犯行無關，故不予宣告沒收。

5.扣案如附表編號11至17所示之物，均與被告本案犯行無關，故不予宣告沒收。

又被告於審判中聲請發還，本院審酌此等物品均非違禁物，亦非供犯罪所用或犯罪預備之物或因犯罪所生或所得之物，應無留存之必要，且除被告外，並無第三人主張權利，被告聲請發還，經核於法並無不合，本院乃准許就附表編號11至17號所示之物發還被告，併此敘明。

6.扣案如附表編號18至19、21所示之物，均為被告所有，且為被告犯事實欄二所用，業據被告自承在卷（院二卷第7 頁反面），屬供犯罪所用之物，自應依刑法第38條第2項之規定，隨同於被告所犯如事實欄二之罪宣告沒收。

7.至扣案如附表編號20、22所示之物，均為被告所有，惟被告如事實欄二侵入證人甲○○上開住處時，此等物品並未攜帶於身，而係置放於所駕駛之車輛內，此據被告自承在卷（院二卷第7 頁反面至8 頁），亦無積極證據證明此等物品與本案相關，爰均不予宣告沒收。

8.又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。

刑法第38條之1第1項、第3項、第5項定有明文。

被告如事實欄二所為之犯罪所得係現金7 萬元及手錶1 支，而現金1 萬2700元及手錶1 支已發還證人甲○○，業如前述，此部分犯罪所得自不予宣告沒收，然現金7 萬元扣除已發還之1 萬2700元後，被告仍保有5 萬7300元之犯罪所得，而此部分雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，隨同於被告所犯如事實欄二之罪宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第271條第2項、第1項、第330條第1項、第135條第1項、第55條、第25條第2項、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項、第2項、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 22 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳培維

法 官 蔣文萱

法 官 胡慧滿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 22 日
書記官 黃琬婷
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
刑法第330條
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第135條
對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。
犯前二項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。
附表：
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│編│        品名          │  數量  │     備註       │
│號│                      │        │                │
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│1 │現金                  │2700元  │自被告身上扣得（│
│  │                      │        │已發還甲○○）  │
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│2 │現金                  │1 萬元  │自車牌號碼00-000│
│  │                      │        │3 號自小客車內扣│
│  │                      │        │得（已發還甲○○│
│  │                      │        │）              │
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│3 │改造手槍（槍枝管制編號│1枝     │                │
│  │：0000000000號，含彈匣│        │                │
│  │1 個）                │        │                │
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│4 │子彈（具殺傷力）      │1顆     │                │
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│5 │子彈（不具殺傷力）    │2顆     │                │
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│6 │安非他命              │3包     │                │
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│7 │不明粉末              │1包     │                │
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│8 │夾鍊袋                │1包     │                │
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│9 │玻璃球吸食器          │1組     │                │
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│10│手錶                  │1支     │（已發還甲○○）│
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│11│LG廠牌行動電話（含門號│1支     │                │
│  │0000000000號之SIM 卡1 │        │                │
│  │張）                  │        │                │
│  │                      │        │                │
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│12│三星廠牌行動電話      │1支     │                │
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│13│三星廠牌行動電話      │1支     │                │
├─┼───────────┼────┼────────┤
│14│三星廠牌平板電腦      │1台     │                │
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│15│華為廠牌平板電腦      │1台     │                │
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│16│三星廠牌行動電話      │1支     │                │
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│17│現金                  │1 萬2500│自丙○○皮夾內扣│
│  │                      │元      │得              │
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│18│頭燈                  │1組     │                │
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│19│黑色手套              │1雙     │                │
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│20│黑色手套              │1雙     │                │
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│21│手電筒                │1支     │                │
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│22│瑞士刀                │1把     │                │
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