臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,105,訴,826,20170518,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度訴字第826號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 黃盛
選任辯護人 陳炳彰律師（法律扶助律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第7117號），本院判決如下：

主 文

黃盛販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年玖月。

緩刑伍年，並應向公庫支付新臺幣參萬元。

扣案如附表所示之物，均沒收。

事 實

一、黃盛明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意，於民國105年3月5日23時許，在高雄火車站對面之麥當勞附近，向姓名年籍不詳綽號「火箭」之成年男子，以新臺幣（下同）10,000元之價格販入愷他命10包，欲伺機販賣予他人以牟利。

然黃盛未及販賣，嗣於105年3月7日22時40分，其騎乘機車搭載不知情之陳文彬，因未扣上安全帽而在高雄市新興區七賢一路與林森一路口為警攔查，經其同意搜索後扣得如附表所示之物，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查檢察官、被告黃盛及其辯護人於本院行審理程序時，對本判決以下引用之證據資料，均同意有證據能力（見本院105年度訴字第826號卷（下稱本院卷）第81頁背面至第82頁），且於言詞辯論終結前，均未就本院經調查採用之證據，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法之不當之情形，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應有證據能力。

貳、實體方面

一、得心證之理由：

（一）訊據被告黃盛於就上述犯罪事實於偵查及審判中均坦承不諱（見臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第7117號卷（下稱偵卷）第6頁背面、本院卷第82頁），核與證人陳安傑、證人月嘉輝之證述相符（見偵卷第39、41-42頁、本院卷第59頁背面至第62頁），並有被告分別以FacebookMessenger及Line通訊軟體傳送「需要愷找我」等語與上揭證人之手機畫面翻拍照片可稽（見高雄市政府警察局新興分局高市警新分偵字第10570733700號卷（下稱警卷）第58-59頁）；

且被告確有於上開時、地經扣得如附表所示之物，而附表編號一所示扣案物經鑑定係屬第三級毒品愷他命各節，亦有高雄市政府警察局新興分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣案毒品初步檢驗之照片及高雄市立凱旋醫院105年4月1日高市凱醫驗字第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書等件在卷可稽（見警卷第23-25、37-56頁、偵卷第18、21、23-24頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予信實。

（二）販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。

而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。

又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。

況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒重罪風險而購買大量且非供自己施用之毒品，且依被告陳稱：因為之前（吃毒）吃到沒錢，所以有販賣的想法等語（見本院卷第82頁），顯見被告顯係意圖販賣第三級毒品，且必預期有相當之利得，足認被告確有欲藉由販賣而販入第三級毒品愷他命以從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。

（三）綜上所述，被告意圖營利販入愷他命，惟尚未完成交易即遭查獲，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）查愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣。

次按，刑事法之販賣罪，唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。

如行為人僅實行犯意，而販入標的物，尚未移轉交付予買受人，充其量祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度。

換言之，刑法上販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。

又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當。

是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有罪之構成要件時，自有法規競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。

（二）被告意圖營利，販入第三級毒品愷他命，未及販出即被查獲，依前揭說明，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。

而被告上開犯行固亦構成意圖販賣而持有第三級毒品罪，然因該罪與販賣第三級毒品未遂罪有法規競合之關係，故不另論意圖販賣而持有第三級毒品罪。

（三）刑之減輕： 1、被告著手於販賣毒品之行為，而未實際販出，尚未實際造成毒品之流通，其犯罪情節較既遂犯相對輕微，爰依刑法第25條第2項後段規定減輕其刑。

2、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告就本件犯行有於偵查及審判中自白（見偵卷第6頁背面、本院卷第82頁），已如上述，應依上揭規定減輕其刑。

又被告同時有2種減輕情形，爰依刑法第70條規定遞減之。

3、至辯護人雖以：被告係因騎乘機車時未將安全帽帶扣上而遭員警盤查，被告同意員警搜索，並在員警拍打其衣褲發現褲子口袋內有東西後自行將扣案之愷他命交出，雖被告於警詢時僅承認持有第三級毒品，然已就一部份犯罪有自首，揆諸最高法院90年度台上字第5435號判決意旨，應認被告自首之效力及於本件犯行，應依刑法第62條規定酌減其刑等語辯護（見本院卷第90-91頁），然按刑法第62條所謂自首，係以行為人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而接受裁判為成立要件。

又具有裁判上或實質上一罪關係之犯罪，於全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部犯罪自首之效力。

若行為人自首之犯罪，與法院所認定者，係屬數罪併罰關係，而非裁判上或實質上一罪，應僅就自首之犯罪部分，依自首之規定減輕其刑，對於未經自首之犯罪部分，則不應認為有自首之效力。

再單純持有毒品之持有行為，與販賣（或意圖販賣）而持有毒品之持有行為，係屬截然不同之二事，於毒品危害防制條例之處罰，屬於數罪併罰關係，尚難認係裁判上或實質上一罪，亦即自首持有毒品罪不能等同於自首販賣毒品罪（最高法院98年度台上字第7479號判決意旨參照）。

經查，被告於105年3月8日警詢時陳稱：（問：警方現場查扣之愷他命毒品10包是何人所有？做何用途？）是我自己的。

全部都是我自己要施用的。

（問：警方提示你所持有行動電話內APP軟體中Facebook內Messenger聊天內容，你是否於105年2月16日18時52分傳送訊息給「グり－ンフィ－ルド」內容為「需要愷找我」是何意思？）我問他如果需要毒品愷他命的話可以找我，我可以介紹賣家給他。

（問：警方提示你所持有行動電話APP軟體中Line傳送訊息給「小傑」內容為「有需要愷可找我」是何意思？）意思是如果他需要毒品愷他命的話我可以介紹賣家給他認識。

（問：你為何要透過APP軟體Facebook及Line聊天訊息向不特定人兜售愷他命？）我沒有要賣，我只是要介紹賣家給他們等語（見警卷第3-5頁），是可知被告僅就持有扣案毒品向警員自承犯罪，並未承認有何販賣（或意圖販賣）而持有扣案毒品犯行。

則縱認被告確係於警方尚不知悉其身上攜帶有愷他命之情況下，自行主動取出並據實告知員警扣案物為第三級毒品愷他命，復承認持有扣案毒品乙節，惟揆諸上揭被告於警詢時陳述之內容以觀，堪認被告並未坦認販賣（或意圖販賣）而持有扣案毒品，應屬明確，則揆之上開法律規定與判決意旨，自首持有毒品不能等同於自首販賣毒品，被告之辯護人以被告於警方未發覺前自首持有第三級毒品愷他命，而援引自首之規定，請求予以減輕其刑云云，應屬誤會。

（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府杜絕毒品禁令，明知愷他命對人體之危害性，仍因本身施用毒品致經濟上困窘，故而興起為圖私利而欲販賣之犯罪動機，復參酌被告係傳送相關訊息與其友人以遂行本件犯行之犯罪手段，兼以被告購入毒品之數量及毒品尚未實際販出而流通於外之危害程度，佐以被告前未有任何前科之品行狀況，衡酌被告於偵查及審判中均坦承犯行之犯後態度，並考量被告尚未成年，現擔任貨運工作，每月薪資約25,000元，近日已取得國軍志願士兵合格資格，雙親離婚，由父親擔任其監護人，而父親因有難治之癲癇，故與祖母共同居住之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

（四）又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，且案發當時甫滿18歲，尚有大好前程，一時未能認清毒品之危害，短於思慮、誤觸刑典，經此偵審教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5年。

復考量被告犯罪之情節，為促使被告約束己身行為，及填補其犯行對法秩序之破壞，認有課予一定負擔之必要，爰併依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應向公庫支付30,000元，為緩刑之負擔，以勵自新，並觀後效。

被告如違反上開應負擔之事項且情節重大者，或於緩刑期間內更犯罪，或緩刑前犯他罪，而在緩刑期內受有期徒刑之宣告，得依法撤銷緩刑，並執行原宣告之刑，附此敘明。

三、沒收：

（一）被告行為後，毒品危害防制條例第18條、第19條及刑法關於沒收之規定雖經修正，然104年12月30日修正、105年7月1日施行之刑法第2條第2項已明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是此部分即無庸為新舊法之比較，合先敘明。

（二）查附表編號一所示之物，係本案查獲之第三級毒品，有前開高雄市立凱旋醫院鑑定書在卷可參，屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，至各包裝毒品之包裝袋，因其上之毒品均已沾附而難以分離，亦無析離之實益與必要，故應視為毒品，依同規定，併為沒收之諭知；

鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收。

（三）又附表編號二所示之物為被告所有並供作本案傳送販賣毒品之相關訊息與證人陳安傑、月嘉輝之工具，此經被告自承在卷（見本院卷第83頁），故應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第25條第2項、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。

本案經檢察官林芝君到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳銘珠
法 官 王令冠
法 官 蔣文萱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
書記官 史華齡
附表：
┌─┬─────────┬────────────┬────────┐
│編│品項              │鑑定結果                │沒收依據        │
│號│                  │                        │                │
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│一│愷他命10包        │經檢視均為白色結晶粉末。│刑法第38條第1項 │
│  │                  │均檢出第三級愷他命。驗前│                │
│  │                  │總純質淨重合計約14.388公│                │
│  │                  │克（起訴書誤載為14.325公│                │
│  │                  │克）。                  │                │
│  │                  │（見偵卷第23-24頁）     │                │
├─┼─────────┼────────────┼────────┤
│二│I-PHONE手機1支（序│                        │毒品危害防制條例│
│  │號：00000000000000│                        │第19條第1項     │
│  │9，門號：000000000│                        │                │
│  │7）               │                        │                │
└─┴─────────┴────────────┴────────┘
附錄本判決論罪之法條：
<毒品危害防制條例第4條>
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。