臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,105,訴,882,20190305,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度訴字第882號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 洪得盛




指定辯護人 許仲盛律師
被 告 吳冠庭




林木森


上 一 人
選任辯護人 陳清和律師（法扶律師）
上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第28294號、105 年度偵字第26099 號），本院判決如下：

主 文

戊○○共同犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年陸月。

未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

戊○○、丙○○、丁○○被訴共同犯強制未遂罪部分，均無罪。

丙○○、丁○○被訴傷害罪部分，公訴不受理。

事 實

一、戊○○、乙○○（因另案於他國執行中，由本院另行審結）、丙○○與丁○○為朋友關係，陳○○（民國86年12月生，於案發時為少年）與丁○○為高雄市國際商工職業學校夜間部（下稱國際商工）同學。

戊○○、丙○○與丁○○於103年12月12日晚間即於乙○○位在高雄市○○區○○○路000號之1 五樓之租屋處聚會，丁○○於103 年12月13日與陳○○相約於高雄市復興路與復橫路口之統一超商見面，並將陳○○帶往乙○○上開租屋處。

戊○○、乙○○於聚會過程中，因需錢孔急，詢問陳○○身上有無金錢可提供，遭陳○○拒絕後，戊○○、乙○○即共同意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜之犯意聯絡，徒手毆打陳○○，戊○○自屋內取得客觀上足供兇器使用之刀具1 把，作勢揮砍陳○○，欲以此強暴方式威逼陳○○交出金錢，經丁○○、丙○○勸阻後，戊○○、乙○○仍接續前揭強盜之犯意聯絡，再度毆打陳○○，致陳○○受有上唇腫脹及內側撕裂傷、上門牙鬆動等傷害而倒臥在地，以此強暴方式，至使陳○○不能抗拒，戊○○遂命陳○○將手上之金戒指2 只拔下，陳○○將其手上之金戒指2 只拔下後交予戊○○而既遂，乙○○即依戊○○之指示，將上開金戒指2 只攜往陳碩彥經營址設高雄市○○區○○○路000 號「金時代當舖」，以新臺幣（下同）6,600 元典當，並將上開款項及當票交予戊○○。

乙○○於103 年12月15日復依戊○○之指示，將上開金戒指2 只以2,000 元賣斷，並將上開所得款項交予戊○○。

二、案經陳○○訴由高雄市政府苓雅分局報告及臺灣高雄地方檢察署檢察官簽分後偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、按被告以外之人於審判中無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文；

又該等陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，尚非無證據能力，此項詰問權之欠缺，自得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。

倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使可言（最高法院96年度台上字第4064號判決參照）。

被告戊○○之辯護人固爭執證人即同案被告乙○○於警詢中陳述之證據能力（見院一卷第79頁背面），然經本院審酌證人乙○○於本院審理中，因另案在日本被收押並於判決確定後執行有期徒刑，此有臺灣高等法院107 年11月1日院彥文實字第1070006814號函檢附駐那霸辦事處107 年10月30日那霸字第10700006230 號函及勾留狀、起訴狀影本1份在卷可稽（見院一卷第87頁至第93頁），足見其現時因另案於他國執行而傳喚不到無訛，是證人乙○○於本案言詞辯論終結前，客觀上不能受詰問，並無不當剝奪被告戊○○之詰問權可言。

又證人乙○○之警詢陳述係由司法警察、偵查中係由檢察官依法定程序詢問，過程尚無任何不正取供情事，且較無來自被告戊○○同庭在場之壓力或事後串謀等外力干擾，客觀上堪認應具較可信之特別情況，末衡諸證人乙○○於警詢、偵查時所為之陳述，距離案發之103 年12月間，時間甚為接近，對相關事實經過之記憶應尚清楚，故證人乙○○於警詢及偵查中證述向本案發生之經過確屬證明本案犯罪事實存否所必要，依上揭規定，應有證據能力。

二、證人即同案被告丁○○、證人即告訴人陳○○於警詢中之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，因查無符合刑事訴訟法第159條之2 及第159條之3 有關傳聞例外之規定，揆之上開規定，就被告戊○○而言，證人丁○○、證人陳○○於警詢中之陳述，無作為證據之必要，故無證據能力。

三、除上開證據外，本判決所引用傳聞證據之證據能力，當事人於本院審理程序中均表示同意有證據能力（見院一卷第79頁背面）。

基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，審酌該等證據作成時並無違法取證或顯不可信之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定及最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨，認該等證據資料均有證據能力。

至本判決所引之非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，當有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告戊○○固坦承伊於上開時、地在場，與同案被告乙○○一同毆打告訴人陳○○，告訴人將金戒指2 只拿下後，提議將金戒指2 只典當，並由同案被告乙○○將金戒指2 只典當等情，惟矢口否認有何攜帶兇器強盜犯行，辯稱：伊沒有持西瓜刀，亦沒有指示告訴人將金戒指拿下來，是因為告訴人積欠同案被告乙○○或丙○○賭博款項，才自己將戒指拿下。

告訴人如真遭毆打及強盜，為何未於第一時間報警？又告訴人曾陳稱其不想抗拒、並未遭限制人身自由等語，並於事後自願拿1 萬元予同案被告乙○○，足見實係告訴人自願拿下金戒指，本件僅係金錢糾紛，係因告訴人怕回家無法交待方表示為強盜案件云云，被告戊○○之辯護人則以：同案被告乙○○亦表示告訴人係因其與同案被告丙○○之債務關係，而自願將金戒指2 只拿下，與被告戊○○無關，且案發當時告訴人應未受到如此嚴重之傷害。

檢察官起訴僅依據告訴人及其他同案被告之證述，然告訴人及同案被告之歷次供述均有前後不一之處，且告訴人在本院審理中證述其曾至鳳山分局製作筆錄，然依函詢結果均未有告訴人報案之紀錄，故告訴人所為之證述與事實並不相符，可能因遭被告毆打，懷恨在心才有誇飾及誣陷之情形，故本件無法僅以告訴人及同案被告之證述為被告戊○○不利之認定。

縱認被告戊○○確實有為犯罪事實所載犯行，依告訴人之證述，其係因毒品才跟被告等人有所聯繫，並非單純被害人的角色，且告訴人事後也有找人去毆打同案被告丁○○，兩造之間惡性循環，請鈞院一併審酌，從輕量刑等語，為被告戊○○辯護。

惟查：㈠同案被告丁○○於103 年12月13日與告訴人相約於高雄市復興路與復橫路口之統一超商見面，並旋將告訴人帶往同案被告乙○○上開租屋處。

被告戊○○於上開時、地在場並毆打告訴人，提議將金戒指2 只典當，由同案被告乙○○將上開金戒指攜往金時代當舖以6,600 元典當，嗣於103 年12月15日，同案被告乙○○再至金時代當鋪將上開金戒指以2,000元賣斷；

告訴人受有上唇腫脹及內側撕裂傷、上門牙鬆動之傷害等情，業據被告戊○○於偵查及本院審理中坦承不諱（見偵卷第157 頁至第159 頁、院一卷第74頁至第82頁、院二卷第76頁至第115 頁、院三卷第2 頁至第23頁），核與證人即同案被告丁○○於本院審理中（見院二卷第80頁至第98頁）、丙○○於偵查中（見偵卷第137 頁背面至第138 頁）、乙○○於警詢、偵查及本院審理中（見警卷第14頁至第26頁、偵卷第119 頁至第121 頁、院一卷第76頁至第77頁）之陳述、證人即告訴人陳○○於偵查及本院審理中之證述（見偵卷第141 頁至第142 頁、院二卷第98頁至第115 頁）、證人陳碩彥於警詢中之證述（見警卷第54頁至第57頁）相符，並有乃榮醫療社團法人乃榮醫院診字第17631 號診斷證明書（見警卷第67頁）、千家珍銀樓保單2 紙（見警卷第70頁）、當鋪編號283701當票1 張（見警卷第71頁）、當鋪收當物品登記簿影本1 份（見警卷第72頁）、告訴人指認遭強盜及傷害地點之照片2 張（見警卷第73頁）、乃榮醫療社團法人乃榮醫院105 年12月9 日乃榮醫字第201612003 號函檢附之告訴人就診病歷資料2 份（含傷勢照片2 份）（見院一卷第99頁至第101 頁）在卷可稽，足認被告戊○○上開任意性自白與事實相符，此部分之事實，首堪認定。

㈡上開犯罪事實，迭經證人即告訴人於105 年9 月1 日偵查中證稱：同案被告乙○○問我身上有沒有錢可以先借他，我說我沒有，但是他們看到我身上有金戒指，被告戊○○就叫同案被告乙○○將我的金戒指拔走，我有反駁，被告戊○○和乙○○要打我，後來被告戊○○拿刀準備要砍我，同案被告丙○○就過來將被告戊○○、乙○○拉開等語（見偵卷第141 頁）；

於本院審理中證稱：被告戊○○問我身上有沒有錢，我說我身上沒錢，當時我身上剛好戴2 顆金戒指，被告戊○○就開始打我，同案被告乙○○也打我，同案被告丁○○、丙○○出來拉，因為當時被告戊○○打完已經拿刀子作勢要砍我，同案被告丙○○抓住被告戊○○，把他拉去後面，同案被告丙○○就過來揍我一下，跟被告戊○○說「哥，我處理就好」，我就倒在地上，滿臉鮮血，被告戊○○就過來叫我不要再假了，叫我起來，我爬起來，被告戊○○就繼續打我後腦勺、太陽穴，同案被告乙○○踹我，我就縮在角落，被告戊○○就叫同案被告乙○○強行把我的戒指拔走，我爬起來，被告戊○○就指示同案被告乙○○拿我的戒指去典當，同案被告乙○○回來之後，被告戊○○把典當回來的錢放入他自己的口袋等語（見院二卷第98頁背面至第99頁），綜觀告訴人上開所述，關於案發情節之敘述，如⒈被告乙○○、戊○○表示要錢；

⒉被告乙○○、戊○○係因要告訴人手上的金戒指而毆打告訴人；

⒊被告戊○○持刀威嚇；

⒋同案被告丁○○、丙○○阻止被告戊○○、乙○○等基本情節均相一致，應屬信而有徵。

再者，前開案發情節亦據證人即同案被告丁○○於本院審理中證稱：因為當時剛好一樓的桌子底下有菜刀，被告戊○○就要告訴人馬上拿錢出來，但是告訴人沒有錢，被告戊○○、乙○○就揍告訴人，後來被告戊○○就拿桌底下的菜刀作勢要砍告訴人，但是沒有砍，同案被告丙○○把菜刀拿走，被告戊○○就揍告訴人，同案被告乙○○也有動手，後來被告戊○○就大聲的叫告訴人自己把戒指拔下來，告訴人感覺不是自願把戒指拔下來的，告訴人先交給被告戊○○，被告戊○○交給同案被告乙○○，叫同案被告乙○○拿去當掉，同案被告乙○○將金戒指典當完回來後就將錢交給被告戊○○等語（見院二卷第82頁背面至第83頁背面、第86頁背面至第88頁、第95頁）；

證人即同案被告乙○○於104 年2 月26日警詢中證稱：被告戊○○問告訴人毒品錢呢？告訴人說沒錢，被告戊○○就很兇的罵告訴人說你前後喇叭2 次，我當時看告訴人很驚慌，自己就把他手上的2 只金戒指拔下來，被告戊○○叫我把放在桌上的2個金戒指拿去典當。

所以我將那2 個金戒指拿去金時代當鋪，典當金6,600 元，回來後我將錢跟當票交給被告戊○○。

隔二天被告戊○○再到我家跟我說再到當鋪將該戒指賣掉可多拿2,000 元，於是我再跑了當鋪一趟，並將所得2,000 元拿給被告戊○○等語（見警卷第16頁、第22頁）；

證人即同案被告丙○○於偵查中證稱：聽到被告戊○○在罵告訴人，當時被告戊○○拿刀子要砍告訴人，我怕被告戊○○砍到告訴人，所以我把被告戊○○推開，我是在幫告訴人，因為被告戊○○很兇，我怕告訴人真的被砍，戒指是告訴人自己拔下來的，被告乙○○再拿去當鋪典當等語（見偵卷第137 頁、院二卷第20頁背面、第22頁），就被告戊○○持刀作勢揮砍告訴人、向告訴人要錢、要求同案被告乙○○將戒指拿去典當戒指等情節證述均相一致，且與告訴人前開所述相符，足認被告戊○○確要求告訴人將金戒指交出，並持刀作勢揮砍告訴人，告訴人將金戒指交出後，指示同案被告乙○○將金戒指持以典當，典當完後將所得款項交給被告戊○○無訛。

至證人丁○○、告訴人於警詢及偵查中之證詞雖與審判中之證詞有不一致之處，而告訴人雖於偵查中一開始並未提及被告戊○○向其要錢之情節，然觀除被告戊○○以外之在場人士即同案被告乙○○、丁○○及告訴人，不約而同均證稱會害怕被告戊○○等語（見院一卷第76頁背面、第84頁、院二卷第100 頁背面），證人丙○○亦於偵查中陳稱：當時被告戊○○要砍告訴人，他很兇，我怕告訴人真的被砍等語（見偵卷第137 頁背面至第138 頁），再衡以被告戊○○動輒持刀威嚇之情節，則告訴人、證人丁○○一開始確有可能囿於被告戊○○之威勢，而不敢將被告戊○○之犯罪情節全盤托出，亦屬人之常情，然告訴人既對於案發時之基本情節陳述一致，且證人丁○○及告訴人之證述互核相符，即難以此遽認告訴人、證人丁○○對於案發情節之供述均不可採信，再審酌證人丁○○於審判中證述之內容，亦與被告乙○○於警詢、偵查中、證人丙○○於偵查中所述相符，應以其本院審理中所言，較為可採。

又告訴人雖就被告戊○○於案發當時持西瓜刀或菜刀前後所述不一，惟觀諸告訴人於案發當時係處於極端畏懼之狀態，衡以人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘、缺漏，自不能期待該等證人刻意記憶各項細節，是以，亦難僅以告訴人就被告戊○○於案發時所使用之刀械記憶不清，驟為告訴人所述不實之認定。

㈢按強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。

又是否「不能抗拒」，除應考量行為人所實施之不法手段是否足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思外，並應就被害人之年齡、性別、性格、體能及當時所處環境等因素，加以客觀之考察，以為判別標準。

至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準（最高法院87年度台上字第3705號、88年度台上字第2132號、94年度台上字第2266號判決意旨參照) 。

查被告戊○○於案發當時所使用之刀子，雖未扣案，然衡情應係以質地堅硬之金屬材質製成，若持之朝人體刺擊、揮砍，可使人成傷，足以對人之生命、身體造成危害而構成威脅，客觀上具有危險性，應屬刑法第321條第1項第3款所指兇器，若出示該刀欲強取財物本足以使人產生一定程度之恐懼，則觀諸告訴人於本院審理中證稱：伊在案發當日係第2 次與被告戊○○見面（見院二卷第112 頁背面），可見告訴人與被告戊○○不甚熟悉，參以證人丁○○於本院審理中證稱：告訴人於拿下金戒指時相當害怕，係非自願性地將金戒指拿下（見院二卷第80頁背面、第83頁背面）、證人乙○○於警詢中證稱：被告戊○○很兇的罵告訴人，我當時看告訴人很驚慌，自己就把他手上的2 只金戒子拔下來等語（見警卷第22頁）；

證人丙○○於偵查中證稱：當時被告戊○○要砍告訴人，他很兇，我怕告訴人真的被砍等語（見偵卷第137 頁背面至第138 頁），均足證案發當時告訴人實係於驚恐之狀態下，自行將戒指取下而交予被告戊○○，再衡以告訴人於案發當時年僅16歲，獨自1 人與被告等4 人處於同一密閉空間，而遭被告戊○○、乙○○氣勢洶洶地持刀威嚇、毆打告訴人，案發地點又係在同案被告乙○○之租屋處而非公共場合，確足使一般人在同一情況下，因前開強暴行為而無法抗拒，進而使其意思決定自由遭到相當程度之壓抑而達不能抗拒之程度，是以被告戊○○、乙○○前述對告訴人所採取之強暴行為，已至使告訴人不能抗拒而自行將金戒指2 只拿下甚明。

又被告戊○○為智識成熟之成年人，自對於其毆打及持刀威嚇告訴人，將使告訴人感到畏懼而不敢反抗，而有持用兇器強盜之犯意，至為灼然。

至告訴人雖於警詢中證稱：「（乙○○將你手上的戒指拿走時你是否有抗拒？）當時我不想抗拒。

」、「（乙○○拔你戒指時，當時你有無遭人綑綁？有沒有人壓制你，限制你的自由？你能否抵拒？）無。

無。

我可以抵抗」等語（見警卷第41頁、第47頁），然觀告訴人於本院審理中證稱：「在電話中知道戊○○有在現場，如果我不去，我在外面被他遇到還是一樣會被他打」、「那時候我很怕戊○○打我，而且又同在一個房間內」等語（見院二卷第104 頁至背面），參以前述告訴人於案發當時所處於密閉空間並面對持刀威嚇，對自己加以毆打的被告戊○○、乙○○，其警詢時所述或係「客觀上可以抗拒，然主觀上認為抗拒亦無作用，故不想抗拒」之狀態，是難以告訴人於警詢中前開所述，遽認告訴人於案發當時係處於自由意志之狀態下將金戒指2 只交出。

㈣又被告戊○○雖否認其有取得同案被告乙○○典當金戒指後所得之當票及金額共8,600 元，然觀被告戊○○於本院準備程序中供稱：「（據乙○○剛剛所述，當時你在他的租屋處，他當面問你說陳○○要來拿回戒指，並問你要怎麼辦，你跟他說要一萬元，是否如此？）有，他當時有說要拿一萬元，當時當票有在我身上沒錯，說要一萬元是我說的，那時候當票好像就拿給陳○○了，時間太久我真的忘記了」等語（見院一卷第78頁背面至第79頁），核與告訴人於本院審理中證稱：看見同案被告乙○○典當金戒指回來後，被告戊○○收下款項等語（見院二卷第98頁背面）；

證人乙○○於警詢中供稱：我將金戒指2 只拿去金時代當鋪典當，回來後我將錢交給被告戊○○，隔二天被告戊○○再到我家跟我說再到當鋪將該戒指賣掉可多拿2,000 元，於是我再跑了當鋪一趟，並將所得2,000 元拿給被告戊○○等語（見警卷第16頁），證人丁○○於本院審理中證稱：有看到同案被告乙○○將典當的錢交給被告戊○○等語（見院二卷第95頁）相符，足見被告戊○○確實取得同案被告乙○○典當告訴人所有金戒指2 只所得之8,600 元無訛。

至被告戊○○事後翻異前詞表示並未收受當票及典當所得款項云云，洵屬事後推卸之詞，不足採信。

㈤證人即同案被告丙○○雖於本院準備程序中及審理中翻異前詞，表示係因告訴人積欠賭博債務而自願性將金戒指拿下並交出，然觀其於本院準備程序中所述，先證稱：被告戊○○並沒有拿菜刀，而是拿電視遙控器坐在沙發上，是告訴人的朋友欠我錢，告訴人沒有欠我錢，被告戊○○當日毆打告訴人不是在幫我出氣，跟我沒有關係，「如果陳○○欠我錢，去當舖當戒指的人應該是我才對」、「（你知道為何陳○○要把戒指脫下來？）不知道，他說欠乙○○錢，乙○○拿去當舖當」、「我怕戊○○（阿元）打他打太重，我藉由這樣把他推到牆壁那邊去，就能夠擋住戊○○（阿元），戊○○（阿元）就沒有打他」等語（見院二卷第20頁背面至第22頁）；

於本院審理中證稱：告訴人的朋友輸錢，同案被告乙○○就幫他朋友要球板的錢等語，又於同次審理程序中證稱：告訴人朋友球板輸的錢，我就叫同案被告乙○○幫我拿，就是人家叫我幫他跟告訴人的朋友拿，同案被告乙○○也認識那個人，所以同案被告乙○○就自己跟告訴人拿、「（你剛說，陳○○拿戒指給你的原因為何？）陳○○的朋友玩球板輸錢，所以陳○○拿戒指給乙○○。

（陳○○的朋友輸錢，為何陳○○要拿戒指給乙○○？）是乙○○跟陳○○拿的。

（陳○○的朋友輸錢，為何乙○○要跟陳○○拿錢？）不知道。

（你跟陳○○有無債務糾紛？）沒有。

（你印象中陳○○有沒有跟誰有債務糾紛？）沒有」等語（見院三卷第7 頁至背面、第11頁），觀諸被告丙○○前開所述，就案發當日向告訴人索取金戒指的原因，究係告訴人或告訴人的朋友欠錢、欠錢的對象為被告丙○○或乙○○或其友人均有所矛盾，更遑論若被告戊○○於案發當時真係持電視遙控器，衡諸電視遙控器並無何殺傷力，被告丙○○又何需以將告訴人推到牆壁的方式保護告訴人？再綜合前開在場證人即同案被告丁○○、乙○○之證詞以觀，足認證人丙○○之於本院審理中之證詞，顯係事後維護被告戊○○之詞而與事實不符，應以其先前之陳述，即其於偵查中之證述較為可信。

㈥被告戊○○雖辯稱：因為告訴人積欠同案被告乙○○或丙○○賭博款項，才自己將戒指拿下。

告訴人如真遭毆打及強盜，為何未於第一時間報警？又告訴人於事後自願拿1 萬元予乙○○，足見實係告訴人自願拿下金戒指云云，然參酌證人乙○○於警詢中陳稱：「（於103 年12月20幾號在苓雅區三多一路與輔仁路口，陳○○有無交新台幣1 萬元給你？）有。

（當時為何他要給你新台幣1 萬元？）他跟我說他要取回金戒子。

（為何他不直接找『阿元』？）因為陳○○說他會怕『阿元』，而且是我拿去當鋪典當的，贖回也需要我去。

（你拿到新台幣1 萬元後，有無拿給『阿元』？）我拿到後，有返回租屋處樓下將新台幣1 萬元拿給『阿元』」等語（見警卷第23頁），足見被告所稱告訴人拿取金錢予同案被告乙○○之原因應係畏於被告戊○○之威勢而不敢聲張自身受強盜之事，方不敢立即報警並欲以金錢贖回金戒指而將事件了結，且告訴人亦不敢直接向被告戊○○索討金戒指，僅能請託同案被告乙○○代為詢問贖回戒指之事。

再者，雖被告戊○○辯稱本件僅係金錢糾紛，然究竟係何金錢糾紛？觀其於本院準備程序中供稱：告訴人有欠同案被告丙○○的錢，至於什麼錢我不知道，不是毒品的錢，好像是棒球的錢等語（見院一卷第78頁背面），又於本院106 年5 月1 日審理程序中供稱：當天是告訴人自己拿下他自己的戒指，說要還同案被告乙○○錢等語；

復於同次審理程序中供稱：告訴人不是欠我錢，是欠同案被告丙○○錢等語（見院二卷第79頁、第97頁背面）；

另於本院106 年6 月22日本院審理程序中證稱：「（為何你之前在偵查中及準備程序都說陳○○是欠丙○○錢，不是欠乙○○錢？）我也不清楚陳○○到底是欠誰的錢，反正不是丙○○就是乙○○，就是金錢的糾紛，而且乙○○、丙○○幾乎都快住在一起了，他們常常在講球板的事情，我還以為是乙○○、丙○○一起在經營球板簽賭，我也沒有過問」等語（見院三卷第20頁背面），可知被告戊○○始終無法清楚說明案發當日告訴人究係積欠何人金錢，然觀證人乙○○於警詢中供稱：「（你是否知道丁○○、丙○○、己○○、『阿元』是如何到你租屋處？）我不知道，但只有丁○○有我的鑰匙」等語（見警卷第22頁），可知僅有證人丁○○與證人乙○○較為親近，如真有證人丙○○與乙○○當時過從甚密之事，則為何不是證人丙○○擁有證人乙○○當時住處之鑰匙？再參以證人丙○○就此債務關係說詞亦反覆不定，更遑論上開說詞與證人乙○○、丁○○之陳述亦不相符，足見被告戊○○上開所辯與事實有違，無足憑採。

㈦被告戊○○及其辯護人雖辯稱：案發當時告訴人應未受到如此嚴重之傷害。

依告訴人之證述，其係因毒品才跟被告戊○○等人有所聯繫，並非單純被害人的角色，且告訴人事後也有找人去毆打同案被告丁○○，兩造之間惡性循環云云。

然告訴人於案發當日，係遭被告戊○○、乙○○及丙○○毆打等情（同案被告丙○○所涉傷害部分，由本院為不受理判決，詳後述），業據被告戊○○、證人丙○○於本院審理中陳述在卷（見院三卷第116 頁），則被告戊○○雖認其傷害行為並未造成告訴人受有如犯罪事實所載之傷害，然告訴人於案發當日所受之傷害，既有同案被告丙○○傷害行為之參與，自不能單獨以被告戊○○之行為評價告訴人所受之傷勢。

又觀告訴人所受之傷勢為上唇腫脹及內側撕裂傷、上門牙鬆動，核與同案被告丙○○於本院準備程序中供稱：伊有朝告訴人的嘴巴毆一拳等語（見院二卷第20頁背面）所述之部位相符，參以被告戊○○亦於本院審理中自承於案發當日有毆打告訴人之情，堪認被告戊○○確有於上開時、地毆打告訴人，並使告訴人受有犯罪事實所載之傷害甚明。

至告訴人雖於事後因與被告丁○○之糾紛而有傷害行為、事後是否前往警局驗尿、因何緣故而與被告戊○○、同案被告丙○○、丁○○有所聯繫、案發後何時報案等情，均不能反推其於案發當時並未受害，尚不得以此為被告戊○○有利之認定，是被告戊○○及其辯護人前開所辯，均不足採信。

又被告戊○○之辯護人雖稱：同案被告乙○○亦表示告訴人係因其與丙○○之債務關係，而自願將金戒指2 只拿下云云，然綜觀全卷，未見同案被告乙○○有此表示，附此敘明。

二、論罪科刑㈠按刑法第330條加重強盜罪，以犯強盜而具有刑法第321條第1項各款情形之一者，為其構成要件。

次按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，又其兇器之由來如何，亦無所限制，並不以行為人竊盜時攜帶至現場者為限。

本件依告訴人及同案被告丁○○、乙○○、丙○○所述，被告戊○○在前揭時、地用以威嚇告訴人交出金戒指2 只所使用者，係質地堅硬之金屬刀具，是如以刀具攻擊人體，必造成嚴重之傷害，故上開刀具客觀上自足以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性，要屬上揭規定所指之兇器無誤。

㈡又犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，固不另論傷害罪；

然因強盜罪非以傷害人之身體為當然之手段，若具有傷害犯意且發生傷害之結果，自應另負傷害罪責，如經合法告訴且與強盜罪有方法結果之牽連關係，即應依刑法第55條之規定處斷，此有最高法院91年度台上字第1441號判決要旨可供參照。

本件被告戊○○除以上開刀具威嚇告訴人外，尚與同案被告乙○○共同毆打告訴人，因此舉本非實行強盜行為之當然手段，且以被告戊○○、乙○○客觀上之舉動，亦顯可推認其主觀上具有傷害之故意，故該傷害部分自非施強暴行為之當然結果，告訴人既因被告戊○○、乙○○之毆打行為而受有前開傷勢，被告戊○○就此自應另負傷害罪責。

㈢核被告戊○○所為，係犯刑法第330條第1項攜帶兇器強盜罪（即犯強盜罪而有刑法第321 第1項第3款之情形），以及刑法第277條第1項之傷害罪。

被告戊○○、乙○○2 人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

而被告戊○○係在完成前揭強盜財物犯行之過程中，為迫使告訴人屈服，而出手毆打告訴人，可認係以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從法定刑較重之加重強盜罪處斷。

㈣被告戊○○本件所為犯行構成累犯，惟經本院裁量後，不予加重其刑：⒈被告戊○○前因詐欺案件，經本院以96年度簡字第4428號判決處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月確定；

又因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第3810號判決處有期徒刑6 月、3 月，並經臺灣高等法院高雄分院以97年度上訴字第637 號判決駁回上訴確定，上開3 罪嗣經臺灣高等法院高雄分院97年度聲字第1143號裁定合併定應執行有期徒刑10月確定（下稱甲案）；

復因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第5459號判決處有期徒刑7 月，並經臺灣高等法院高雄分院以97年度上訴字第743 號判決駁回上訴確定；

另因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第5462號判決處有期徒刑7 月確定，前述2 罪嗣經臺灣高等法院高雄分院97年度聲字1142號裁定合併定應執行有期徒刑1 年1 月確定（下稱乙案）；

再因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第4067號判決處有期徒刑8 月確定，與上開甲、乙兩案接續執行，於99年7 月6 日縮短刑期假釋出監，於99年9 月16日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定構成累犯。

⒉按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋文參照）。

是依上開解釋意旨，於被告行為後，刑法第47條第1項就最低本刑部分之效力已由「應加重其刑」變更為「得加重其刑」，而以變更後之「得加重其刑」較有利於被告，則本院就被告上開構成刑法第47條第1項累犯之事由，就最低本刑部分是否應加重其刑一事，自應予以裁量。

⒊經查，被告戊○○前開構成累犯之案件，係為詐欺及施用毒品案件，詐欺案件雖與強盜案件均為財產犯罪案件，然其罪質與侵害被害人意思自由之強盜罪仍有所差異，又施用毒品者本質上宜視為病患而非罪犯處遇，側重治療與矯治而非刑罰，是不能以此遽論本件被告戊○○有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情狀，故經本院裁量後，認不需就被告戊○○上開犯行予以加重其刑。

㈤又告訴人雖於案發當時為未滿18歲之少年，然告訴人已於本院審理中證稱：案發當日與被告戊○○為第2 次見面，且「臉書」網站亦未與被告戊○○成為好友等語（院二卷第98頁背面、第107 頁至背面），參以同案被告丁○○雖與告訴人為國際商工同學，然同案被告丁○○於案發之亦已年滿20歲，此外卷內已無其他證據可證明被告戊○○知悉告訴人於案發當時為少年，是難認被告戊○○於案發當時具有對少年為犯罪行為之犯意，公訴意旨認被告戊○○有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用，尚有未洽，附此敘明。

三、爰審酌被告戊○○正值壯年，且智識成熟，非無謀生能力，竟不思以其以正當方式獲取所需，為一己私利即與同案被告乙○○持刀威嚇並毆打告訴人，而迫使告訴人交出手上之金戒指2 只，就本案犯罪情節居於主謀之地位，對於案發時尚為少年之告訴人身心戕害甚鉅，且指使同案被告乙○○將金戒指賣斷，使告訴人事後無法取回相同之物，且未與告訴人和解，而尚未彌補告訴人所受之損害，所為實應非難；

兼衡被告戊○○高職肄業之智識程度，入監前月收入約3 萬元之經濟狀況等一切具體情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、沒收㈠被告戊○○行為後，刑法相關沒收規定業經修正並自105 年7 月1 日施行，茲依刑法第2條第2項規定沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，明確規範修正後有關沒收事項概應適用裁判時法，不生比較新舊法之問題，故本件即應適用裁判時即修正後刑法相關規定作為認定沒收與否之依據，合先敘明。

㈡按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，其重點在於犯罪行為人及第三人所受不法利得之剝奪，故實際上並無利得者自不生剝奪財產權之問題。

參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋意旨參照），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。

因之，最高法院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相關見解，業經最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議不再供參考，並改採應就各人實際分受所得之數為沒收（最高法院105 年度台上字第1733號判決參照）。

又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；

至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。

至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3937號、第3935號判決意旨參照）㈢經查，被告戊○○所涉本案犯行所得之款項共8,600 元，均為被告戊○○所收受，業據本院認定如前，是前開犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

參、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告戊○○欲使告訴人陳○○在校園為其販賣毒品，遂與被告丙○○、乙○○（因另案於他國執行中，由本院另行審結）、丁○○基於強制之犯意聯絡，推由被告丁○○以APP 通訊軟體邀約告訴人，告訴人均未回應。

被告丁○○遂於103 年12月13日晚上，以電話聯絡告訴人在高雄市復興路與復橫路口見面，然因深夜太晚，遭告訴人拒絕。

翌日7 時許，告訴人回電詢問被告丁○○找伊所為何事，被告丁○○未說明原因，誘使告訴人購買早餐前往高雄市復興路與復橫路口之7-11超商見面。

被告丁○○旋即將告訴人帶往高雄市○○區○○○路000 號之1 五樓由被告乙○○承租之樓中樓套房。

被告戊○○持一把菜刀（未扣案）坐在沙發上，被告丙○○、乙○○則站立在旁，藉此威逼告訴人順從行無義務之事，因認被告戊○○、丙○○、丁○○涉犯刑法第304條第2項之強制未遂罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項及第301條第1項分別定有明文。

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。

然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明未達此程度，致有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決。

申言之，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據與說服之實質舉證責任，被告並無自證無罪之義務。

倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號分別著有判例。

再按被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人究非全然相同，被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。

是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。

從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，尚須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據，最高法院95年度台上字第6017號判決意旨可資參照。

三、經查，告訴人雖於警詢、偵查及本院審理中均證稱：被告戊○○叫我拿錢跟他買毒品，再拿去賣，被告乙○○也在旁附和等語（見警卷第46頁至第47頁、偵卷第165 頁至背面、院二卷第99頁、第107 頁背面），然為被告戊○○、乙○○、丙○○、丁○○否認在卷。

此外，卷內復查無其他補強證據可資佐證，自應為有利於被告戊○○、丙○○、丁○○之認定。

公訴意旨認被告戊○○、丙○○、丁○○涉犯上開強制未遂犯行，所憑藉之證據，尚有合理懷疑，不足使本院形成上開被告有罪之確信，揆諸首揭判例、判決意旨，既不能證明被告戊○○、丙○○、丁○○犯罪，就被告戊○○、丙○○、丁○○被訴強制未遂罪部分，依法應為被告戊○○、丙○○、丁○○無罪之判決。

肆、公訴不受理部分

一、公訴意旨略以：被告丙○○於103 年12月13日，在同案被告乙○○前開租屋處，基於傷害之犯意，回身徒手朝嘴巴毆打告訴人陳○○一拳，致告訴人陳○○受有上唇腫脹及內側撕裂傷、上門牙鬆動等傷害而倒臥在地；

被告丁○○與告訴人陳○○於104 年1 月6 日21時許，在址設高雄市○○區○○○路00號之國際商工，因被告丁○○欲向告訴人陳○○索取金錢，告訴人陳○○不從，雙方即發生言語及肢體衝突，被告丁○○基於傷害之犯意，毆打告訴人陳○○，致告訴人陳○○受有右手背瘀傷、右後頸瘀傷、右上臂瘀傷、右上臂擦挫傷、右背擦挫傷、右下背擦挫傷、左上背擦挫傷、左背擦挫傷、左下背擦挫傷等傷害，因認被告丙○○、丁○○分別涉犯刑法第277條第1項傷害罪嫌等語。

二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；

告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款、第307條分別定有明文。

三、本件被告丙○○、丁○○分別被訴刑法第277條第1項傷害罪，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。

而被告丙○○、丁○○被訴上開罪嫌，分別經告訴人於105 年12月15日、106 年6 月22日具狀撤回告訴（見院一卷第87頁、院三卷第40頁），此有刑事撤回告訴狀2 份附卷可稽，爰依前揭法律之規定而為不受理之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、第303條第3款，刑法第2條第2項、第28條、第330條第1項、第321條第1項第3款、第277條第1項、第55條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官庚○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 5 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳紀璋
法 官 李怡蓉
法 官 李蕙伶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 5 日
書記官 李柏親
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第330條
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。