臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,106,單禁沒,84,20170501,1

臺灣高雄地方法院刑事裁定 106年度單禁沒字第84號
聲 請 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭吉祥
上列聲請人聲請單獨宣告沒收違禁物（105 年度聲沒字第451 號），本院裁定如下：

主 文

扣案如附表編號一至三所示之物均沒收銷燬。

其餘聲請駁回。

理 由

一、聲請意旨略以：被告甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官為不起訴處分確定，惟扣案如附表所示之海洛因8 包、摻有海洛因之香菸1 支及甲基安非他命10包，俱係違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款、第2項、第40條第2項之規定，聲請單獨宣告沒收銷燬等語。

二、按「違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收。」、「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」

刑法第40條第2項及毒品危害防制條例第18條第1項前段分別定有明文。

三、經查：被告前因施用第一、二級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以105 年度毒偵緝字第264 、265 號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書附卷可憑。

又前開案件扣得如附表編號一至二所示之物，經警方以快速篩檢試劑檢驗結果，俱呈海洛因反應，另附表編號三所示之物，送驗結果亦含海洛因成分等情，有屏東縣政府警察局東港分局查獲涉嫌毒品條例案毒品初步檢驗報告單、快速篩檢試劑檢驗結果照片及法務部調查局濫用藥物實驗室103 年12月19日調科壹字第00000000000 號鑑定書（警一卷第25至33頁、偵二卷第17頁）存卷可參，足認確係違禁物無訛，另上開毒品包裝袋及香煙本體所殘留微量毒品難以析離且無析離實益，應與毒品整體同視，一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

至送驗耗損部分毒品既已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。

是此部分聲請除漏引毒品危害防制條例第18條第1項前段，核與前揭法律規定相符，為有理由，應予准許。

四、至被告於103 年10月23日被搜索時所查扣如附表編號四所示之白色結晶10包，經送驗結果確含有第二級毒品甲基安非他命成分（合計驗前淨重96.25 公克，取樣0.16公克鑑定用罄，合計驗後淨重96.09 公克，純質淨重94.32 公克），有高雄市政府警察局鹽埕分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及內政部警政署刑事警察局103 年11月13日刑鑑字第1030098925號鑑定書在卷可佐（偵二卷第13頁），是上開扣案物品確屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，為違禁物無訛。

惟按所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。

98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。

因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當；

另針對行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，由於觀察勒戒、強制戒治性質上均屬保安處分，與刑事處罰未可一概而論，況且審判實務上針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分之例亦非罕見（例如針對竊盜慣犯同時宣告強制工作；

對強制性交罪之行為人除科予刑罰外，更須審酌有無諭知強制治療之必要），再依吸收犯之理論架構，受吸收之罪僅係罪質（或不法內涵）應為他罪所吸收而不予論罪，實非可謂認受吸收之罪已屬不罰云云。

準此遇有行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，承前所述，此時由於持有毒品行為已不得逕由施用毒品行為所吸收，故法院除應就其所為論以持有法定數量以上毒品罪外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，二者在處理上並不生任何衝突，更無違反一事不二罰原則之慮，有臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照。

是被告於上揭時、地為警查獲持有附表編號四第二級毒品甲基安非他命10小包，是否另涉犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪嫌？此部分既尚未經檢察官起訴或不起訴處分，自應由檢察官另為適法之處理，不得逕予宣告沒收銷燬，依上說明，聲請人此部分聲請容有未洽，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第455條之36第1項前段、第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第40條第2項，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 1 日
刑事第七庭 法 官 林書慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 106 年 5 月 1 日
書記官 蕭主恩
◎、附表：
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│編號│扣案物名稱│    數量          │         鑑定書出處         │
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│ 一 │第一級毒品│2 包（合計毛重為  │屏東縣政府葡察局東港分局臺獲│
│    │海洛因    │2.1 公克，均含包裝│涉嫌毒品條例案毒品初步檢驗報│
│    │          │袋）              │告單（見該局東警分偵字第1033│
│    │          │                  │0000000 號刑案偵查卷宗《編為│
│    │          │                  │警一卷》第25至28頁）        │
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│ 二 │摻有第一級│1 支              │屏東縣政府葡察局東港分局臺獲│
│    │毒品海洛因│                  │涉嫌毒品條例案毒品初步檢驗報│
│    │之香菸    │                  │告單（見警一卷第29至30頁）  │
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│ 三 │第一級毒品│6 包（合計驗後淨重│法務部調查局濫用藥物實驗室10│
│    │海洛因    │6.47公克，均含包裝│3 年12月19日調科壹字00000000│
│    │          │袋）              │020 號鑑定書（見103 年度毒偵│
│    │          │                  │字第3455號卷《編為偵二卷》第│
│    │          │                  │17頁）                      │
├──┼─────┼─────────┼──────────────┤
│ 四 │第二級毒品│10包（合計驗後淨重│內政部警政署刑事警察局103 年│
│    │甲基安非他│96.09 公克，驗後純│11月13日刑鑑字第1030098925號│
│    │命        │質淨重94.32 公克，│函（見偵二卷第13頁）        │
│    │          │均含包裝袋）      │                            │
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