臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,106,審訴,168,20170512,1

臺灣高雄地方法院刑事宣示判決筆錄 106年度審訴字第168號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 許力堂
指定辯護人 本院公設辯護人黃文德
上列被告因106年度審訴字第168號違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第11745號），嗣因被告就被訴事實為有罪陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，復經檢察官聲請法院改依協商程序而為判決，本院認為適當

進行協商判決程序，於中華民國106年5月12日下午4時在本院刑
事審查第三法庭宣示判決，以代判決書，出席職員如下：
法 官 林英奇
書記官 李燕枝
通 譯 盧致宏
法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、處罰條文、附記事項，及告以上訴限制、期間並提出上訴狀之法院，且諭知記載其內容：
一、主文：
甲○○成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑柒月。
扣案第二級毒品甲基安非他命貳包（含包裝袋貳只，驗前淨重合計壹點柒伍伍公克，驗餘淨重合計壹點柒肆柒公克）沒收銷燬之。
扣案內含偽藥愷他命之香菸貳支（驗前毛重合計壹點柒捌肆公克，驗後毛重合計壹點陸柒壹公克）沒收。
二、犯罪事實要旨：
甲○○為成年人，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得轉讓及持有，且明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，皆屬藥事法第20條第1項第1款所定未經核准擅自製造之偽藥，亦不得非法轉讓，竟基於轉讓第二級毒品、轉讓偽藥之犯意，於民國105年4月28日凌晨某時許，在未成年人李○○（91年2月生）住處（真實姓名年籍住所均詳卷）內，轉讓重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包（無證據證明轉讓淨重10公克以上）及內含重量不詳之偽藥愷他命（無證據證明轉讓淨重20公克以上）的香菸2支給未成年人李○○。
嗣員警於105年4月28日12時12分許（起訴書誤載為「12時35分許」，應予更正），在未成年人李○○住處，協尋中輟生即未成年人李○○時，適甲○○在場，復經未成年人李○○之母親曾○○同意搜索，當場扣得甲○○所有轉讓剩餘之第二級毒品甲基安非他命2包（驗前淨重合計1.755公克，驗餘淨重合計1.747公克）、其所有轉讓剩餘之內含偽藥愷他命的香菸2支（驗前毛重合計1.784公克，驗後毛重合計1.671公克）、其所有與本件無關之夾鏈袋1包、安非他命吸食器1組、電子磅秤1台及咖啡包3包（經檢驗含第三級毒品氯甲基卡西酮、bk-MDMA成分）、未成年人李○○所受讓之第二級毒品甲基安非他命1包及內含偽藥愷他命的香菸2支（所涉犯嫌，業經臺灣高雄少年及家事法院105年度少護字第562號裁定確定並宣告沒收銷燬、沒收），始悉上情。
三、處罰條文：
藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第8條第2項、第9條、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第38條第1項。
四、附記事項：
（一）按甲基安非他命不僅為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品，並為藥事法所公告之禁藥，故轉讓甲
基安非他命予他人者，不僅符合毒品危害防制條例第8條
第2項之轉讓第二級毒品罪之構成要件，同時符合藥事法
第83條第1項之轉讓禁藥罪之構成要件，屬法規競合之情形，本應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理
，擇一法定刑較重之轉讓禁藥罪處斷（最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨參照）。
惟查被告甲○○係77年3月生，於轉讓甲基安非他命時為成年人，轉讓對象李○○
為91年2月生，於受讓甲基安非他命時為未滿20歲之未成年人。故本件被告對未成年人李○○轉讓重量不詳之甲基
安非他命（無證據證明轉讓淨重10公克以上），依毒品危害防制條例第9條規定應加重其刑至2分之1，又此加重處罰規定乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑
法分則加重之性質（最高法院99年度臺上字第4898號判決參照），則加重處罰結果，使毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定刑，較藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪為重，從而本件自應適用法定刑較重之毒品危害
防制條例第9條、第8條第2項規定處斷。
（二）查愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦經衛生福利部公告為管制藥品管理條例第3
條第2項之第三級管制藥品，國內僅核准藥品公司輸入愷
他命原料藥製藥使用，且臨床醫療用之愷他命均為注射液
形態，被告轉讓之愷他命並非液態，可見應非屬合法製造
，復無從證明係自國外走私輸入（如係未經核准擅自輸入
則屬禁藥），則被告轉讓之愷他命，自屬國內違法製造之
偽藥。又無論屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，
或係衛生福利部明令公告列為藥事法所規範之偽藥，均不
得非法轉讓。被告並非向藥品公司購入愷他命，其對於愷
他命係藥事法所規定之偽藥，主觀上自應有所認識，其明
知為偽藥而轉讓，自同時該當於毒品危害防制條例第8條
第3項之轉讓第三級毒品罪及被告行為時之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、
後法優於前法之法理，擇一處斷。
又現行藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定刑為3年以下有期徒刑，得併科新
臺幣30萬元以下罰金為重。
而本件被告成年人對未成年人李○○轉讓重量不詳之愷他命（無證據證明轉讓淨重20公克以上），依具有刑法分則加重性質之毒品危害防制條例
第9條規定應加重其刑至2分之1的結果，仍以藥事法第83條第1項之法定刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇一
適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度臺上字第2405號、105年度臺上字第1558號判決意旨參照）。
（三）被告於同一時間、地點，轉讓第二級毒品甲基安非他命、內含偽藥愷他命之香菸給未成年人李○○，係以一行為，
同時觸犯成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪、轉讓偽
藥罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪處斷。又犯毒品危害
防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項訂有明文。
前述減刑規定固僅明示犯同條例第4條至第8條之罪始有其適用，但同條例第9條之罪質既與同條例第6條至第8條相同，自不應區分對待而謂犯同條例第9條之罪者，縱於偵、
審中均自白，仍無前述減刑規定之適用。查被告就所犯成
年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，於偵查及審判中均
坦承不諱（見警卷第3頁，偵卷第4頁背面，本院卷第39、49頁），自有前述減刑規定之適用，應予減輕其刑。
故被告本件犯行，有毒品危害防制條例第9條之加重事由，併
有毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，爰依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
（四）扣案被告所有夾鏈袋1包、安非他命吸食器1組、電子磅秤1台及咖啡包3包（經檢驗含第三級毒品氯甲基卡西酮、bk-MDMA成分），係供被告自己施用第二級毒品所用之物及供自己施用之第三級毒品，均核與被告本件轉讓甲基安非
他命、轉讓愷他命之行為無關，均不另諭知沒收。至扣案
未成年人李○○所受讓之第二級毒品甲基安非他命1包及
內含偽藥愷他命的香菸2支，既經臺灣高雄少年及家事法
院105年度少護字第562號裁定宣告沒收銷燬、沒收，爰不重覆宣告，附此敘明。
五、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；
第2款被告協商之意思非出於自由意志者；
第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；
第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；
第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；
法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。
六、如有前述得上訴情形而不服本判決，得自收受判決（即以本宣示判決筆錄代之）送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
臺灣高雄地方法院刑事第五庭
書記官 李燕枝
法 官 林英奇
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
但有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形，或協商判決違反同條第2項之規定者，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
書記官 李燕枝
附錄本件論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。